Giới Hạn Cho Việc Điều Chỉnh Bằng Pháp Luật Đối Với Hoạt Động Sử Dụng

cải thiện hoạt động của các thể chế cụ thể như tăng cường tăng trưởng, cải thiện tiếp cận tín dụng và công lý trong xã hội117.

Bên cạnh pháp luật, có thể có các quy phạm khác để điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của NHTM (như đạo đức) nhưng những quy phạm khác không thể thay thế hoàn toàn sự tồn tại của pháp luật. Điều này xuất phát từ các lý do sau:

Thứ nhất, các quy phạm đạo đức chủ yếu được thực thi bằng sự tự nguyện, tự giác của các chủ thể trong xã hội. Khi các chủ thể này không tự nguyện, tự giác thi hành thì các quy phạm đạo đức cũng không còn ý nghĩa.

Thứ hai, các quy phạm đạo đức cũng không đặt ra các chế tài thích đáng đối với các hành vi vi phạm, các chế tài (nếu có) cũng là những chế tài nhẹ hơn nhiều so với những hành vi vi phạm. Khi đó, các quy phạm đạo đức cũng không đủ sức răn đe, giáo dục, trừng trị chủ thể vi phạm. Khi các NHTM vi phạm quy định pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM, pháp luật lại đóng vai trò là đặt ra các chế tài tương ứng để xử lý các NHTM và các chủ thể có vi phạm.

Thứ ba, pháp luật có 3 ưu điểm khác khiến cho pháp luật trở nên phù hợp nhất để điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của các NHTM. Đó là tính quy phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức, tính được đảm bảo bằng nhà nước118.

Trên thực tế, bộ quy tắc ứng xử (code of conduct) thường do các hiệp hội ngành nghề hoặc chính NHTM ban hành. Ví dụ, từ 2013, NHTM Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank) ban hành bộ quy tắc ứng xử và đạo đức nghề nghiệp. Theo đó, mỗi cán bộ, nhân viên phải tuân thủ chuẩn mực đạo đức ở mức cao nhất. NH ở Nigeria có bộ quy tắc ứng xử do Hiệp hội các NH ban hành. Trong phần 4 của Bộ quy tắc ứng xử này có quy định rõ hành vi vi phạm và chế tài tương ứng. Những quy tắc ứng xử này chỉ là các quy phạm đạo đức. Đối với các bộ quy tắc ứng xử do các chủ thể không được nhà nước trao nhiệm vụ ban hành thì dù chỉ là những quy phạm đạo đức cũng không phải là vô tác dụng hoàn toàn khi điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của các NHTM. Theo Hoàng Thị Kim Quế119, các nguyên tắc, chuẩn mực đạo đức luôn là điều tác động đến pháp luật, được tính đến khi xem xét các tình huống pháp lý và ngược lại. Tuy nhiên, nhà nước tham khảo các quy phạm đạo đức và nâng chúng lên, công nhận chúng là QPPL thì mới thực sự có giá trị ràng buộc trong việc áp dụng và thực thi.

Sách “Thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia” ghi nhận nhiều nhà nghiên cứu kinh tế vào cuối thế kỷ 20 đã đi tới kết luận rằng: pháp luật là yếu tố cần thiết nhưng

117 Xem World Development Report 2017, The role of law, tr.83: Empirical studies have revealed the importance of law and legal institutions to improving the functioning of specific institutions, enhancing growth, promoting secure property rights, improving access to credit, and delivering justice in society.

118 Nguyễn Cửu Việt (Chủ biên, 2001), Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.220.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 176 trang tài liệu này.

119 Hoàng Thi Kim Quế (2006), “Đạo đức, pháp luật, dân chủ và tự do”, Nhà nước và pháp luật số 9/2006, tr. 8

không phải là yếu tố cơ bản nhất để tạo nên động lực cho sự phát triển vì hai lý do: (i) luật do Nhà nước ban hành sẽ không bao giờ đủ để điều chỉnh hết mọi tình huống trong cuộc sống và (ii) Việc soạn thảo và thực thi pháp luật gây ra nhiều tổn hại về mặt chi phí120.

Có nhiều lý do cho việc nhà nước và pháp luật cần can thiệp vào hoạt động sử dụng vốn của NHTM:

Thứ nhất, việc sử dụng vốn của các NHTM chịu sự ảnh hưởng từ các đặc điểm của việc huy động vốn. Khi việc huy động vốn của NHTM chịu sự giám sát chặt chẽ của NN thông qua các quy định pháp luật thì việc sử dụng vốn nói chung của NHTM cũng phải chịu sự điều chỉnh tương tự.

Thứ hai, nguồn vốn để NHTM cấp tín dụng không phải là của chính các “ông chủ” của NHTM mà là của xã hội. Nếu không dùng pháp luật để điều chỉnh hoạt động sử dụng trong hoạt động cấp tín dụng thì nguồn vốn này sẽ bị thất thoát, ảnh hưởng rất lớn đến xã hội, đến người gửi tiền.

Thứ ba, không thể dùng các quy phạm xã hội khác ngoài pháp luật để điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Ví dụ như không thể sử dụng đạo đức, phong tục, tập quán để điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Phong tục, tập quán trong xã hội không đi sâu điều chỉnh hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Về mặt đạo đức, thực tiễn từ các vụ đại án trong lĩnh vực NH đã cho thấy đạo đức con người ngày càng bị xuống cấp trầm trọng. Khi tiếp xúc với tiền của NHTM, của người gửi tiền, các nhân viên, quan chức trong lĩnh vực NH không thoát khỏi sự cám dỗ nên đã có nhiều vụ chiếm đoạt tiền của NHTM, cấp tín dụng không đúng đối tượng, không đúng quy trình, quy định, cấp tín dụng vượt mức cho phép.

Thứ tư, ngay cả khi có những quy tắc ứng xử, quy tắc đạo đức thì các quy tắc đó cũng lại liên hệ đến các quy định pháp luật. Chẳng hạn như Quy tắc đạo đức của Hiệp hội NH Việt Nam, được ban hành vào ngày 20-6-2014, có đề cập đến quy tắc tuân thủ pháp luật. Theo đó, việc tuân thủ đúng và đầy đủ pháp luật được xem là một hành vi đạo đức. Điều 4 của Bộ chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử của cán bộ NH được ban hành kèm theo Quyết định 11/QĐ-HHNH, ngày 25-2-2019, cũng quy định cán bộ NH phải tôn trọng và tuân thủ nghiêm luật pháp, các quy định, quy trình nghiệp vụ của ngành và nội bộ NH.

Thứ năm, câu hỏi đặt ra là nếu không được điều chỉnh bằng pháp luật thì hoạt động sử dụng vốn để cấp tín dụng sẽ như thế nào? Theo tác giả Hương Thị Thu Đinh (2011) thì lúc bấy giờ sẽ có những thiệt hại khủng khiếp xảy ra nếu không được điều

120 Ủy ban kinh tế của Quốc hội (2016), sách chuyên khảo Thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới

, tr.28.

chỉnh bởi pháp luật121. Tự do HĐ thực sự chỉ có thể áp với những giao dịch như mua đồ tiêu dùng hàng ngày, không thể được áp dụng tự một cách tuyệt đối với các giao dịch liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Việc buông lỏng quản lý bằng pháp luật đối với hoạt động sử dụng vốn của NHTM sẽ dẫn đến các bất ổn như nợ xấu cao, an ninh tài chính, an ninh tiền tệ bị ảnh hưởng.

2.2.3. Giới hạn cho việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động sử dụng vốn của các NHTM.

Dựa trên kết quả nghiên cứu của tác giả Nguyễn Văn Tuyến (2003) về “Xác định giới hạn can thiệp của nhà nước đối với giao dịch thương mại của NH trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam”122, nghiên cứu sinh xác định giới hạn sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động sử dụng vốn của các NHTM chỉ nên ở tầm vĩ mô và bằng các biện pháp vĩ mô. Đối với hoạt động sử dụng vốn của NHTM, nhà nước nên trao nhiệm vụ cho các NHTM để đặt ra các quy định cụ thể. Tuy nhiên, theo tác giả Nguyễn Văn Tuyến (2003), một trong những nguyên tắc cho sự can thiệp này là “phải nhằm thoả mãn các mục tiêu cơ bản về kinh tế, chính trị và xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa”. Nghiên cứu sinh có một cách nhìn khác tác giả trên là nếu theo định hướng xã hội chủ nghĩa có thể dẫn đến việc chúng ta quay lại kiểu điều tiết của nền kinh tế chỉ huy của các quốc gia trong khối các nước theo xã hội chủ nghĩa trước đây, thường được gọi là “COMECON” (bao gồm Liên Xô, các nước Đông Âu và một số nước ở châu Á)123. Theo đó, nhà nước can thiệp một cách chi tiết vào các hoạt động kinh doanh của các chủ thể thông qua các mệnh lệnh hành chính.

Bên cạnh đó, hiện nay, Chính phủ kiến tạo là nội dung đang mang tính thời sự, đặc biệt là trọng tâm nghiên cứu để áp dụng trong nhiệm kỳ 2016-2021. Tư duy về mối quan hệ giữa nhà nước và các doanh nghiệp đã thay đổi. Theo đó, nhà nước nói chung, Chính phủ nói riêng cần giảm dần các quy định, sự can thiệp mang nặng tính chất hành chính không cần thiết vào hoạt động sử dụng vốn của các NHTM. Theo quan điểm của Michael B. Gordy and Bradley Howells (2004), việc can thiệp quá sâu của nhà nước có thể khiến nguy cơ vỡ nợ tăng cao. Ví dụ, các yêu cầu về vốn sẽ có xu hướng tăng khi nền kinh tế rơi vào suy thoái và yêu cầu về vốn sẽ giảm khi nền kinh tế phát triển. Khi đó, các NH sẽ cắt giảm hoặc tăng cường cho vay để đáp ứng. Cũng từ đó, việc thắt chặt tín dụng sẽ diễn ra khi suy thoái kinh tế tăng và ngược lại124. Xuất phát từ các quan điểm

121 Huong Thi Thu Dinh (2011), tlđd 103, p. 20

122 Nguyễn Văn Tuyến (2003), tlđd 29

123 Michael Watts, Kinh tế thị trường là gì?, Trung tâm Hoa Kỳ Phòng Thông tin-Văn hóa, Đại sứ quán Hoa Kỳ, tr.7

124 Michael B. Gordy and Bradley Howells (2004) “Procyclicalily in Basel: We can treat the disease without killing the patient?”, [file:///C:/Users/user/Downloads/Documents/FSA_rtf04gordy_howells.pdf]”, truy cập ngày 1-6- 2018, tr.1: “Academics, practitioners and policy makers have commented on the potential procyclicality of the New Basel Capital Accord. So long as bank rating systems are responsive to changes in borrower default risk,

chung như trên, Hiệp ước vốn của Basel không đặt ra các tiêu chuẩn cố định mà mà để chính các quốc gia tự quyết định (ví dụ về tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu).

Khi can thiệp vào hoạt động sử dụng vốn của NHTM, nhà nước nên thực hiện trên 2 nguyên tắc sau: nguyên tắc hỗ trợ và nguyên tắc tương hợp. Theo đó, nguyên tắc hỗ trợ là tạo điều kiện cho hoạt động sử dụng vốn hiệu quả hơn; nguyên tắc tương hợp là phải sử dụng những biện pháp nào phù hợp với thị trường để thúc đẩy hoạt động sử dụng vốn hiệu quả.

2.3. Hình thức của pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của các NHTM

Hình thức pháp luật là phương thức tồn tại của pháp luật. Có ba hình thức pháp luật cơ bản trên thế giới là tập quán pháp, tiền lệ pháp và VB QPPL125. Trong phần này, các hình thức pháp luật như VB QPPL, tiền lệ pháp sẽ được tập trung phân tích. Bên cạnh đó, các hình thức khác sẽ được phân tích, nghiên cứu để làm rõ nội dung nghiên cứu.

2.3.1. Văn bản quy phạm pháp luật

Theo Điều 2 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (sau đây gọi tắt là Luật ban hành VB QPPL năm 2015), VB QPPL là văn bản có chứa QPPL, được ban hành theo đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này.

Về mặt hệ thống, các VB QPPL điều chỉnh hoạt động trong lĩnh vực NH nói chung, trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM nói riêng bao gồm:

Văn bản luật:

Hiến pháp đề cập đến về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân, các chủ thể. Luật Doanh nhiệp năm 2014 quy định về quyền tự do kinh doanh của các chủ thể là cá nhân, tổ chức. Bên cạnh đó, Luật các TCTD năm 2010 tại các Điều 93, 103, 107, 126, 127, 128, 129 và 130 đã có các quy định chi tiết về hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Để xử lý các hành vi sai phạm trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM, Bộ luật hình sự (BLHS) năm 2015, BLHS sửa đổi năm 2017 hiện nay quy định về chế tài hình sự. Cụ thể BLHS năm 2017 quy định về “Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng”

Văn bản dưới luật:

Chủ yếu là các Nghị định do Chính phủ ban thành và các Thông tư do NHNN ban hành. Đặc biệt là Thông tư số 36/2014/TT-NHNN, Thông tư số 06/2016/TT-NHNN quy định về các giới hạn, tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD; Thông tư số 22/2016/TT-NHNN quy định việc TCTD mua trái phiếu doanh nghiệp; Thông tư số 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay của TCTD, chi nhánh NH nước

capital requirements will tend to increase as an economy falls into recession and fall as an economy enters an expansion. To the extent that banks curtail (expand) lending in response, recessions (expansions) will be ampliﬁed” 125 Bộ Giáo dục và đào tạo (2014), Giáo trình pháp luật đại cương, Nxb Đại học sư phạm, tr.42

ngoài đối với khách hàng, ban hành ngày 30-12-2016, hiệu lực từ ngày 15-3-2017; Thông tư số 41/2016/TT-NHNN quy định tỉ lệ an toàn vốn đối với NH; Thông tư số 13/2018/TT-NHNN quy định về hệ thống kiểm soát nội bộ của NHTM.

Cách hiểu pháp luật liên quan hoạt động sử dụng vốn của NHTM theo nghĩa hẹp như trên xuất phát từ chỗ theo Điều 4 Luật ban hành VB QPPL năm 2015126, hệ thống VB QPPL chỉ gồm có 8 loại, trong đó không có các án lệ trong lĩnh vực sử dụng vốn của các NHTM. Trong khi đó, theo tiến sĩ Ngô Hoàng Oanh127, xuất phát từ sự khác biệt của các hệ luật mà ở các nước thuộc hệ luật Châu Âu lục địa, nguồn luật điều chỉnh các hoạt động NH là các văn bản chứa các QPPL về NH. Trong khi đó, ở các nước thuộc hệ luật Anh - Mỹ thì ngoài các VB QPPL, nguồn luật về NH còn có án lệ. Ngoài ra, chúng ta còn phải kể đến các tập quán và thông lệ quốc tế, các hiệp ước và hiệp định quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực tài chính -NH.

Theo nghiên cứu sinh, pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM theo nghĩa rộng còn bao gồm cả các án lệ có liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của các NHTM.

2.3.2. Hình thức án lệ

Án lệ (tiếng Pháp: la jurisprudence, tiếng Anh: jurisprudence, case law, legal precedent) chính thức được coi là nguồn luật của Việt Nam vào thời kì Pháp thuộc (1858

- 1945), điển hình là Tập án lệ Bắc kì (năm 1937) và Trung kì (năm 1941)128. Trước giải phóng, theo Trần Đại Khâm, có một án lệ liên quan đến lĩnh vực NH và cấp tín dụng của NH. Trong trường hợp khách hàng vay tiền của một NH theo một thỏa thuận có công chứng, trong đó có ghi rõ các khoản lãi và hoa hồng nào phải trả thì NH chỉ được thu những khoản tiền đó, không được áp dụng các khoản phải đòi khác mà NH thường áp dụng theo tập quán cho các khách hàng không thuộc trường hợp có hợp đồng đặc biệt. Việc khách hàng không phản đối việc NH khấu trừ các khoản tiền ngoài những khoản tiền đã thỏa thuận không có nghĩa là khách hàng đồng ý với việc khấu trừ đó129. Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến

2020, ban hành ngày 02-06-2005 quy định Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Trên tinh thần đó, khoản 3 Điều 104 Hiến pháp 2013 cụ thể hóa thành quy định TANDTC thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử. Sau đó, Nghị quyết số 03/2015/NQ-

126 Được ban hành vào 22-6-2015, hiệu lực từ ngày 01-07-2016

127 Ngô Hoàng Oanh (2008), “Nguồn pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng trong hội nhập kinh tế quốc tế”, tạp chí Nghề luật số 1/2008, [http://www.luatviet.org/Home/nghien-cuu-trao-doi/kinh-te-thuong- mai/2009/7807/Nguon-phap-luat-dieu-chinh-hoat-dong-ngan-hang-trong-hoi-nhap.aspx, truy cập ngày 25-12- 2017

128 Nguyễn Thị Minh Tâm (2016), Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay,

luận văn thạc sĩ luật học, GS.TS Hoàng Thị Kim Quế hướng dẫn, Đại học quốc gia Hà Nội, tr.38

129 Trần Đại Khâm (1968), Án lệ vựng tập, Nhà sách Khai Trí, 1968, tr.519

HĐTP130, quy định khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được giải quyết như nhau. Như vậy, án lệ được xem là hình thức thể hiện của pháp luật do tòa án đã được Nhà nước nói chung, nhà lập pháp nói riêng trao quyền áp dụng pháp luật để tạo ra pháp luật từ những tình huống mà các VB QPPL chưa giải quyết được.

Dù sau ngày 16-12-2015, về nguyên tắc, án lệ chính thức được công nhận tại Việt Nam nhưng cho đến nay, chưa có án lệ nào liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM ra đời. TANDTC đã có 3 đợt công bố các án lệ được chấp nhận áp dụng ở Việt Nam. Ở đợt công bố đầu tiên ngày 6-4-2016, trong số 6 án lệ thì không có một án lệ nào liên quan lĩnh vực kinh doanh thương mại được ban hành. Ở đợt công bố thứ 2, ngày 17-10-2016, có 4 án lệ sẽ được chính thức áp dụng tại Việt Nam từ ngày 1-12- 2016. Trong đó, chỉ có 2 án lệ về kinh doanh thương mại nói chung. Trong 2 án lệ này chỉ có án lệ số 08 có nội dung về tranh chấp hợp đồng tín dụng, xác định lãi suất và việc điều chỉnh lãi suất trong hợp đồng tín dụng. Ở đợt công bố án lệ thứ 3, trong số 6 bản án được chọn thì thì cũng chỉ có 1 án lệ liên quan đến lĩnh vực NH là Quyết định giám đốc thẩm số 01/2017/KDTM-GĐT ngày 1-3-2017. Nhưng rất tiếc, ở đây vẫn chỉ là các bản án về tranh chấp hợp đồng tín dụng chứ chưa phải là án lệ về hoạt động sử dụng vốn của NHTM.

Chính vì vậy, Việt Nam cần hoàn thiện hình thức pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Cụ thể, Việt Nam cần có thêm nhiều án lệ trong lĩnh vực NH nói chung, trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM nói riêng. Điều này xuất phát từ các căn cứ sau đây:

- Án lệ là một dạng nguồn của pháp luật, và ở cách tiếp cận ở góc độ rộng nhất, thuật ngữ án lệ hàm chứa những nội dung cơ bản của thuật ngữ tiền lệ pháp131. Tuy nhiên, án lệ là nguồn của pháp luật còn tiền lệ pháp là hình thức pháp luật.

- Án lệ được hình thành khi pháp luật chưa có đủ hoặc chưa rõ ràng hoặc còn hiểu theo nhiều nghĩa. Khi đó, án lệ được xem là đi song hành với thực tiễn cuộc sống, không như các QPPL là luôn đi sau thực tiễn đời sống.

- Khi việc giải quyết một tình huống pháp luật bị rơi vào bế tắc thì án lệ tạo ra một giải pháp pháp luật, hay nói cách khác là thiết lập những QPPL mới. Thực tiễn cuộc sống và hoạt động tài chính NH hiện nay cần có nhiều án lệ hơn nữa do các quy định pháp luật hiện hành trong lĩnh vực tài chính NH chưa bao quát hết các tình huống phát sinh trong thực tế.

130 Được ban hành ngày 19-10-2015, hiệu lực 16-12-2015

131 Lê Văn Sua (2015), “Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của tòa án”, [http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1867], truy cập ngày 29-9-2018

Chính vì vậy, án lệ có mấy loại sau đây: án lệ bắt buộc (stare decisis, legally binding precedent), án lệ nhằm giải thích, án lệ gốc và án lệ thuyết phục (persuasive precedent, hay còn gọi là án lệ không bắt buộc, non-binding precedent). Án lệ nhằm giải thích là án lệ để áp dụng cho một quy định hiện hành nhưng chưa rõ ràng. Án lệ gốc là một án lệ được tạo ra một quy định mới của pháp luật132.

Theo nghiên cứu sinh, về đặc trưng ở Việt Nam hiện nay các án lệ được hình thành từ các quyết định giám đốc thẩm của TANDTC. Chính vì vậy, án lệ của Việt Nam hiện nay không giống với bản chất của án lệ từ những quốc gia theo hệ thống pháp luật Common law. Theo đó, thẩm phán Việt Nam đã không tạo ra luật (judge-made law) thông qua các bản án do họ tuyên. Các án lệ của Việt Nam hiện nay là “sản phẩm” của TANDTC (dù việc giải quyết đã phát sinh từ trước đó) nên các án lệ hiện nay mang đậm nét của việc định hướng xét xử, án mẫu và áp dụng thống nhất pháp luật, chưa phải là tạo ra một án lệ hoàn toàn mới để giải quyết một vấn đề mới phát sinh trong cuộc sống. Chính vì vậy, các án lệ ở Việt Nam hiện nay thiên về án lệ nhằm giải thích nhưng lại có tính chất bắt buộc.

Xuất phát từ thực tiễn tình hình ban hành và áp dụng án lệ hiện nay ở Việt Nam như đã phân tích như trên, từ thực tiễn pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của các NHTM ở Việt Nam như sẽ được phân tích ở chương 3 và 4, các tình huống cụ thể sau đây có thể được nghiên cứu để hình thành các án lệ liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM ở Việt Nam:

Tình huống thứ nhất: Năm 1990, tập đoàn tài chính Fleet Factors đã bị tòa án Mỹ ra phán quyết phải thực hiện bồi hoàn môi trường do đầu tư và có liên đới trực tiếp đến một công trình gây ô nhiễm. Sau vụ án này, Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững đã tiến hành một cuộc điều tra của Hiệp hội NH Mỹ với kết quả là, 63% NH ở Mỹ đã từ chối cấp vốn cho các dự án mà họ cho là có rủi ro về môi trường và 46% trong số các NH này đã quyết định chấm dứt tài trợ cho một số ngành hay gây ô nhiễm môi trường133. Vụ án này diễn ra trong bối cảnh sự quan tâm của con người đối với môi trường ngày càng tăng cao, các vấn đề về biến đổi khí hậu, nhiệt độ trái đất tăng cao là lý do cho việc xuất hiện những bản án như trên.

Hiện nay, Việt Nam chưa có quy định về chế tài đối với hành vi không tuân thủ quy định về bảo đảm an toàn môi trường của dự án được cấp tín dụng, dự án được đầu tư thì các thẩm phán thông qua hoạt động xét xử có thể tạo ra các án lệ về vấn đề này. Điều này sẽ góp phần bổ sung sự khiếm khuyết về quy định pháp luật liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM gắn với yếu tố bảo vệ môi trường.

132 Nguyễn Thị Minh Tâm (2016), tlđd 128, tr.14

133 Trung tâm Con người và Thiên nhiên (PanNature) (2012), “Xanh hóa” ngành ngân hàng: áp dụng chuẩn mực bắt buộc hay khuyến khích tham gia tự nguyện”?, Bản tin chính sách số 7, Quý III/2012, tr.3

Tình huống thứ hai: Luật về công ty sở hữu ngân hàng ban hành năm 1956 quy định quy định NH liên bang Mỹ có thể cho phép công ty nắm giữ NH và công ty con của chúng có thể tham gia vào các hoạt động phi NH trong phạm vi những hoạt động đó liên quan rất gần gũi với hoạt động NH, hay quản lý hoặc kiểm soát NH và trở thành một hoạt động phụ trợ hợp lý cho ngành NH134. Trong một phán quyết của Tòa phúc thẩm ở hạt Columbia- 516 F.2d 1229 (D.C. Cir. 1975), từ “phụ trợ hợp lý (proper incident) cho ngành ngân hàng” được hướng dẫn là phải tạo ra lợi ích cho công chúng như là thuận tiện hơn, gia tăng cạnh tranh hay đạt hiệu quả, áp đảo được hiệu quả đối lập, như là tránh tập trung các nguồn lực không phù hợp, cạnh tranh bị giảm thiểu hay không công bằng, mâu thuẫn quyền lợi hoặc hoạt động NH không an toàn135. Có thể nói, phán quyết này là một gợi ý cho các tòa án Việt Nam khi xét xử và tạo ra các án lệ trong lĩnh vực NH. Do hiện nay, các quy định của Việt Nam chưa thực sự làm rõ những lĩnh vực kinh doanh khác của các NHTM là những lĩnh vực kinh doanh nào.

Bên cạnh VB QPPL và án lệ thì còn có hai điều mà còn có quan điểm tranh cãi là quy định nội bộ và bộ quy tắc ứng xử của các NHTM có phải là hình thức thể hiện của “pháp luật” hay không.

2.3.3. Quy định nội bộ của NHTM

Quy định nội bộ của NHTM bao gồm Điều lệ hoạt động của các NHTM, quy chế hoạt động của NHTM do chính NHTM ban hành, quy trình cấp tín dụng, v.v…. Tuy nhiên, quy định nội bộ của NHTM có 2 loại: có quy định nội bộ của NHTM được nhà nước trao nhiệm vụ cho NHTM ban hành và quy định nội bộ không được nhà nước trao nhiệm vụ ban hành. Thực tiễn cho thấy, các NHTM phải ban hành những quy định để cụ thể hóa những yêu cầu, nguyên tắc luật định. Đối với những vấn đề nào mà thông qua VB QPPL nhà nước trao nhiệm vụ cho các NHTM ban hành quy định chi tiết thì mới có giá trị pháp lý.

Điều 93 Luật các TCTD năm 2010 quy định căn cứ vào quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan, TCTD phải xây dựng và ban hành các quy định nội bộ đối với các hoạt động nghiệp vụ của TCTD, bảo đảm có cơ chế kiểm soát, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro gắn với từng quy trình nghiệp vụ kinh doanh, phương án xử lý các trường hợp khẩn cấp. Cụ thể, TCTD phải ban hành các quy định

134 The Fed may authorize bank holding companies to hold shares of companies whose activities the Board finds “to be so closely related to banking or managing or controlling banks as to be a proper incident thereto.” 12 U.S.C.

§1843(c)(8). (https://fas.org/sgp/crs/misc/R44349.pdf)

135 In determining whether a particular activity is a proper incident to banking or managing or controlling banks the Board shall consider whether its performance by an affiliate of a holding company can reasonably be expected to produce benefits to the public such as greater convenience, increased competition, or gains in efficiency, that outweigh possible adverse effects, such as undue concentration of resources, decreased or unfair competition, conflicts of interest, or unsound banking practices.(http://law.justia.com/cases/federal/appellate- courts/F2/516/1229/419663/).