Thẩm Quyền Ký Hợp Đồng Cấp Bảo Lãnh/cam Kết Bảo Lãnh Trước Đây, Theo Quy

đồng – hợp đồng bảo lãnh (được ký giữa TCTD và bên nhận bảo lãnh) và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (được ký giữa TCTD và bên được bảo lãnh). Các chủ thể tham gia vào quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng bao gồm: bên bảo lãnh; bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

a) Bên bảo lãnh

Theo quy định tại Thông tư số 28: “Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh” [12, Điều 3, Khoản 2]. Các TCTD được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng bao gồm:

ngân hàng Thương mại Nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách xã hội và một số TCTD khác được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.

Các TCTD được thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải đáp ứng các điều kiện chung sau: (i) Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (thường được ghi nhận trong Giấy phép thành lập và hoạt động của TCTD); (ii) Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phải ghi rõ trong Giấy phép đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, trong một số trường hợp như bảo lãnh đối với người không cư trú, TCTD bảo lãnh còn phải đáp ứng một số điều kiện khác.

b) Bên được bảo lãnh

Theo quy định tại Thông tư 28 thì: “Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh” [12, Điều 3, Khoản 3].

Trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bên được bảo lãnh thông thường là bên nhận thầu theo gói thầu xây dựng. Bên nhận thầu là tổng thầu

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 99 trang tài liệu này.

hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên được bảo lãnh cần phải thỏa mãn các điều kiện sau: Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp; Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh.

Ngoài các điều kiện chung này, trong một số trường hợp như phát hành bảo lãnh đối với người không cư trú, các chủ thể phải đáp ứng một số điều kiện khác như: phải là người không cư trú; quyền lợi và nghĩa vụ bảo lãnh của bên được bảo lãnh không trái pháp luật Việt Nam; bên được bảo lãnh là tổ chức nước ngoài được bảo lãnh khi thực hiện ký quỹ đủ 100% giá trị bảo lãnh hoặc các trường hợp khác được NHNN chấp thuận bằng văn bản.

Bên cạnh đó, hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng cũng là một trong những nghiệp vụ cấp tín dụng của NHTM, do đó, khi xem xét cấp bảo lãnh cho khách hàng, TCTD phải xem xét đến các trường hợp không được cấp tín dụng; các trường hợp hạn chế cấp tín dụng và giới hạn cấp tín dụng để xác định đối tượng khách hàng cho phù hợp, đảm bảo an toàn trong hoạt động bảo lãnh cũng như hoạt động tín dụng.

c) Bên nhận bảo lãnh

Theo quy định tại Thông tư 28 thì: “Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành” [12, Điều 2, Khoản 4].

Trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bên nhận bảo lãnh chính là bên mời thầu (chủ thầu xây dựng/chủ đầu tư) hoặc nhà thầu chính.

Thông thường khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo

lãnh cũng phải đáp ứng các điều kiện như: Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong nghĩa vụ cần được bảo đảm.

1.2.4.2. Phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn nghĩa vụ mà TCTD (bên bảo lãnh) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) đối với bên có quyền. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh không lớn hơn nghĩa vụ được bảo lãnh.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, nếu tổng giá trị các nghĩa vụ bảo lãnh được thể hiện trong các cam kết bảo lãnh của TCTD cho một khách hàng (tổng số dư bảo lãnh) mà vượt quá 15% vốn tự có của TCTD bảo lãnh thì TCTD bảo lãnh phải yêu cầu khách hàng đề nghị các TCTD khác cùng đứng ra bảo lãnh (đồng bảo lãnh).

Các bên tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh thì các bên tham gia có trách nhiệm hoàn trả ngay cho tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận.

1.2.4.3. Hình thức và nội dung của cam kết bảo lãnh

- Về hình thức, pháp luật quy định việc bảo lãnh của TCTD đối với khách hàng phải được thể hiện dưới dạng văn bản. Trong quan hệ bảo lãnh nói chung cũng như bảo lãnh thực hiện hợp đồng, thông thường có hai loại văn bản do các bên lập ra để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là hợp đồng cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về quyền, nghĩa vụ và các nội dung khác trong việc thực hiện bảo lãnh. Hợp đồng này sẽ là tài liệu pháp lý quan trọng nhất chứng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch vụ bảo lãnh và tránh cho họ những rủi ro pháp lý không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh do TCTD lập theo thể thức luật định. Cam kết bảo lãnh có thể là một cam kết đơn phương của TCTD bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (Thư bảo lãnh) hoặc là một cam kết song phương và đa phương giữa TCTD bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và khách hàng (Hợp đồng bảo lãnh).

- Về nội dung

Hợp đồng cấp bảo lãnh phải có những nội dung chủ yếu sau: Các quy định pháp luật áp dụng;Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; Số tiền, đồng tiền bảo lãnh; Mục đích bảo lãnh; Hình thức phát hành cam kết bảo lãnh; Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, giá trị tài sản bảo đảm (nếu có); Quyền và nghĩa vụ của các bên; Phí bảo lãnh; Điều khoản miễn, giảm số tiền bảo lãnh (nếu có); Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; Cam kết về nhận nợ trả thay, lãi suất nhận nợ bắt buộc và hoàn trả nợ (trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh); Giải quyết tranh chấp phát sinh; Số hiệu, ngày ký hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng; Các nội dung khác.

Cam kết bảo lãnh có các nội dung chủ yếu sau: Các quy định pháp luật áp dụng; Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh; Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; Ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh; Ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; Số tiền bảo lãnh và đồng tiền

sử dụng để thanh toán; Mục đích bảo lãnh; Phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh; Quyền và nghĩa vụ của các bên (nếu có); Quy định về chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên (nếu có); Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Điều khoản miễn, giảm số tiền bảo lãnh (nếu có); Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh (nếu có); Các nội dung khác.

Ngoài những nội dung chủ yếu nêu trên, về nguyên tắc, các bên có thể thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ một số nội dung trong Hợp đồng cấp bảo lãnh và Cam kết bảo lãnh. TCTD tự thiết kế, in ấn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong toàn hệ thống của TCTD theo quy định nội bộ của TCTD. Việc thiết kế, in ấn, phát hành và sử dụng mẫu cam kết bảo lãnh phải được thực hiện, quản lý và giám sát thường xuyên như giấy tờ có giá để đảm bảo an toàn trong phát hành cam kết bảo lãnh.

1.2.4.4. Quy định về phí bảo lãnh

Do bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một loại bảo lãnh có thu phí nên phí bảo lãnh luôn là một điều khoản quan trọng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh. Hiện nay, pháp luật không quy định giới hạn về mức phí bảo lãnh mà để cho các bên tham gia tự do thỏa thuận. Quy định này phù hợp với thực tế kinh doanh, tạo sự chủ động cho các tổ chức tín dụng và kích thích cạnh tranh trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, việc để cho các bên tự do thỏa thuận về mức phí cũng có thể gây ra sự mất an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Nó khiến cho các TCTD chạy đua trong việc giảm phí dịch vụ nhằm thu hút khách hàng, hoàn thành chỉ tiêu kinh doanh mà không xem xét đến khả năng thực hiện hợp đồng của khách hàng,điều này đồng nghĩa với việc họ đang có nguy cơ chấp nhận rủi ro lớn hơn.

1.2.4.5. Thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh/cam kết bảo lãnh Trước đây, theo quy định của Quy chế bảo lãnh ban hành kèm theo

Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của NHNN thì trên Hợp đồng cấp bảo

lãnh và Cam kết bảo lãnh chỉ cần chữ ký của người đại diện cho TCTD bảo lãnh và có con dấu là đủ để chứng minh sự rằng buộc về hiệu lực pháp lý đối với TCTD bảo lãnh. Tuy nhiên, hiện nay theo Quy định tại Điều 15 Thông tư 28 thì hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi ba người là: Người đại diện theo pháp luật; Người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; Người thẩm định khoản bảo lãnh.

Cũng theo quy định tại Điều 15 Thông tư 28 thì TCTD quy định việc ủy quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, các cam kết bảo lãnh đối với người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh cho các chức danh trong hệ thống của mình bằng văn bản hoặc ban hành văn bản quy định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh phù hợp với quy định của pháp luật.

1.2.4.6. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng

a) Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh

Khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, TCTDphải giao kết cả hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên TCTD sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau trong hai quan hệ pháp luật độc lập, với cơ cấu quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau.

Trong quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh, TCTD với tư cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ sau:

- Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định này nhằm bảo đảm an toàn về phương diện quyền lợi cho TCTD , đồng thời cũng nhằm mục đích đảm bảo sự an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng và nâng cao ý thức trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảo lãnh.

- Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự đảm bảo bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với TCTD. Việc cấp bảo lãnh cho khách hàng là hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Trước khi thực hiện hoạt động này, TCTD phải đánh giá, thẩm định khách hàng và yêu cầu khách hàng phải có tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng nhằm bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng cho TCTD thực hiện bảo lãnh.

- Quyền yêu cầu khách hàng thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho mình theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Do TCTD đã phát hành thư bảo lãnh để gửi cho bên nhận bảo lãnh nên TCTD đương nhiên có quyền đòi hỏi khách hàng phải thanh toán cho mình số tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh.

- Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Việc trao quyền kiểm soát đối với khách hàng cho TCTD bảo lãnh chính là trao một phương tiện pháp lý để TCTD tự bảo vệ lợi ích của chính mình khi tham gia quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

- Quyền từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ điều kiện bảo lãnh. Quyền năng này được quy định nhằm đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của TCTD.

- Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Đây là một nghĩa vụ cơ bản củaTCTD, mục tiêu hướng tới việc phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh.

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã ký kết với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh..

Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, TCTD với tư cách là bên bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ sau:

- Nghĩa vụ thực hiện trả tiền thay cho khách hàng được bảo lãnh đối

với bên nhận bảo lãnh, khi việc đòi tiền của bên nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ như đã ghi trong cam kết bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này cho bên bảo lãnh không chỉ nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của người nhận bảo lãnh mà còn có tác dụng đảm bảo lợi ích của khách hàng được bảo lãnh.

- Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Trong trường hợp việc đòi tiền của bên nhận bảo lãnh là không có cơ sở và không phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã cam kết thì bên bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

b) Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, khách hàng được bảo lãnh chỉ có một tư cách pháp lý là người hưởng dịch vụ bảo lãnh. Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh sẽ có các quyền và nghĩa vụ sau:

- Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến việc bảo lãnh theo yêu cầu của TCTD thực hiện bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này nhằm đảm bảo sự kiểm soát cũng như sự an toàn về quyền lợi cho TCTD khi họ chấp thuận đóng vai trò là bên bảo lãnh.

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với TCTD thực hiện bảo lãnh như: cam kết về bảo đảm bằng tài sản; cam kết trả phí dịch vụ; cam kết hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay; cam kết bồi thường thiệt hại…

- Quyền yêu cầu bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh là TCTD phải phát hành thư bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền vì quyền lợi của mình và thực hiện nghĩa vụ thay mình với tư cách là bên bảo lãnh.

c) Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

Trong mối quan hệ hợp đồng bảo lãnh, với tư cách là bên có quyền,