Khái Niệm Bảo Lãnh Thực Hiện Hợp Đồng

hệ bảo lãnh không có sự xuất hiện của tài sản bảo đảm, bên bảo lãnh chỉ đưa ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy, xét dưới góc độ này, hình thức bảo lãnh theo quy định của Pháp luật Việt Nam là biện pháp bảo đảm đối nhân.

- Nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp phát sinh theo nghĩa vụ được bảo lãnh

Theo quy định của BLDS 2005, nghĩa vụ bảo lãnh chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Nói cách khác, nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại. Bên cạnh đó, do bảo lãnh để đảm bảo cho một nghĩa vụ nhất định nên giá trị của bảo lãnh phụ thuộc vào giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi bảo lãnh không thể vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh.

- Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao

Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽthực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, ở đây có sự chuyển giao nghĩa vụ từ bên được bảo lãnh sang bên bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc, ngoài những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân hoặc những nghĩa vụ pháp luật quy định không được chuyển giao thì các bên có thể thỏa thuận về việc chuyển giao thực hiện nghĩa vụ nếu bên có quyền đồng ý. Việc pháp luật quy định việc chuyển giao thực hiện nghĩa vụ bắt buộc phải có sự đồng ý của bên có quyền nhằm đảm bảo quyền lợi của bên có quyền, hạn chế trường hợp chuyển giao nghĩa vụ cho bên không có khả năng thực hiện.

- Phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ

Bảo lãnh là sự thỏa thuận của các bên nên phạm vi bảo lãnh cũng dựa trên

sự thỏa thuận của các bên, theo đó, các bên có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh toàn bộ hay một phần nghĩa vụ. Theo quy định tại BLDS 2005: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh" [28, Điều 363]. Với việc quy định cho bên bảo bảo lãnh cam kết, xác định phạm vi của bảo lãnh sẽ tạo cho bên bảo lãnh thể hiện sự tự nguyện, độc lập, tự do thỏa thuận khi tham gia giao dịch bảo lãnh. Bên cạnh đó, quy định này còn bảo đảm quyền lợi cho bên bảo lãnh, qua đó có thể xác định mức giới hạn trách nhiệm của bên bảo lãnh và tạo sự linh hoạt cho bên có nghĩa vụ khi đề nghị bên thứ ba bảo lãnh. Trường hợp hợp đồng không quy định cụ thể về phạm vi bảo lãnh thì có thể hiểu là bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ. Tuy vậy, việc xác định rõ ràng phạm vi bảo lãnh và quy định cụ thể trong hợp đồng về vấn đề này sẽ hạn chế tranh chấp của các bên về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 99 trang tài liệu này.

1.1.2. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

1.1.2.1. Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Hiện nay, ngân hàng ngày càng có vai trò to lớn trong việc kết nối giữa tiết kiệm và đầu tư. Ngân hàng huy động các khoản tiền tiết kiệm trong dân cư để cấp tín dụng cho các dự án đầu tư phát triển, sản xuất hay tiêu dùng. Cấp tín dụng chính là nghiệp vụ cơ bản và quan trọng nhất trong hoạt động ngân hàng, nó phản ánh đúng hoạt động của ngân hàng là “kinh doanh tiền tệ”.

Nghiệp vụ cấp tín dụng bao gồm các hình thức cơ bản là: cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính,bao thanh toán và bảo lãnh ngân hàng. Ngoài hoạt động cho vay chiếm vai trò chủ đạo, bảo lãnh ngân hàng cũng đang có sự phát triển mạnh mẽ, ngày càng được sử dụng rộng rãi trong các giao dịch dân sự, thương mại, đầu tư.

Khái niệm bảo lãnh ngân hàng hiện được quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành ngày 3 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận [30, Điều 4, Khoản 18].

Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận [12, Điều 3, Khoản 1].

Như vậy, cả hai định nghĩa trên đều đề cập đến hai nội dung:

- Thứ nhất: trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng - bên bảo lãnh với bên có quyền - bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng - người được bảo lãnh khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp đảm bảo nghĩa vụ dân sự.

- Thứ hai: khách hàng phải nhận nợ với TCTD và có nghĩa vụ hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay. Đây chính là lý do để coi bảo lãnh ngân hàng có tính chất như là một nghiệp vụ cấp tín dụng.

Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, bảo lãnh ngân hàng được chia thành nhiều loại khác nhau. Căn cứ vào mục đích bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng được chia thành sáu loại cơ bản gồm: bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước và bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu đến một loại hình bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng đã được ghi nhận tại các văn bản cũ trước đây và tại Thông tư 28 hiện nay nhìn chung không có sự khác biệt đáng kể.

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng bị phạt hoặc phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay [12, Điều 3, Khoản 13].

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường phát sinh trong quan hệ xây dựng cơ bản, trong đó bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là các chủ thể trong hợp đồng xây dựng. Có nhiều loại hợp đồng xây dựng như: hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công công trình xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ….

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng xây dựng có hiệu lực, được bên giao thầu chấp nhận và phải kéo dài cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành; trừ hợp đồng tư vấn xây dựng và những hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện.

1.1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Với tư cách là một biện pháp bảo đảm, bảo lãnh thực hiện hợp đồng vừa có những đặc điểm của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự lại vừa có những điểm riêng biệt với tư cách là một hình thức cấp tín dụng của ngân hàng, cụ thể:

- Thứ nhất, về bản chất pháp lý, bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một loại giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù

Tính chất thương mại đặc thù trong hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng của ngân hàng thể hiện ở chỗ, hoạt động vừa do chính các ngân hàng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh. Khi thực hiện hoạt động bảo lãnh, ngân hàng phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Mặt khác, khi thực hiện hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng, ngân hàng phải sử dụng đến những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo quyền lợi và hạn chế các rủi ro có thể phát sinh gây ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Ngoài ra, tính chất đặc thù của giao dịch bảo lãnh thực hiện hợp đồng còn thể hiện ở chỗ, hoạt động kinh doanh này thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các TCTD như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với các bên vi phạm cam kết trong bảo lãnh ngân hàng…

- Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng được tiến hành bởi loại chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng (chủ yếu là các ngân hàng)

Chủ thể hợp đồng bảo lãnh nghĩa vụ dân sự là các cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng luật pháp luật và năng lực hành vi dân sự. BLDS 2005 không có quy định riêng về điều kiện chủ thể trong quan hệ bảo lãnh, đặc biệt là điều kiện của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, ta có thể suy đoán điều kiện của bên bảo lãnh ở đây là phải có tài sản hoặc khả năng thực hiện công việc theo thỏa thuận của các bên.

Khác với bảo lãnh trong dân sự, do bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao nếu xảy ra sai sót sẽ dẫn đến những ảnh hưởng rất lớn đền nền kinh tế cũng như đời sống của nhân dân. Do vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng đòi hỏi cao về khả năng tài chính; trình độ

chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ; kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường; vậy nên chỉ có các TCTD mới có đủ khả năng đảm nhận kinh doanh hoạt động đặc thù này.

- Thứ ba, bảo lãnh thực hiện hợp đồng có tính độc lập tương đối

Mặc dù mục đích của bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và các điều kiện như được quy định trong thư bảo lãnh. Như vậy, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh các vi phạm của người được bảo lãnh mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh. Hơn nữa, nghĩa vụ của bên bảo lãnh hoàn toàn được xác lập trên cơ sở cam kết giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, không nhất thiết phải gắn với với nghĩa vụ được bảo lãnh. Nói cách khác, việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại [3, tr.15]

Tính độc lập của bảo lãnh thực hiện hợp đồng còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành với người được bảo lãnh. Ngân hàng không thể viện các lý do như: người được bảo lãnh phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng… để từ chối thanh toán.

Về tính độc lập này, trong Điều 2 của Quy tắc thống nhất về bảo lãnh yêu cầu (Uniform Roles for Demand Guarantee) – URDG ICC 458 có giải thích:

Về bản chất bảo lãnh là giao dịch tách rời khỏi hợp đồng cơ sở hay các diều kiện dự thầu mà bảo lãnh lấy làm căn cứ và bên bên bảo lãnh không hề quan tâm hay bị ràng buộc bởi hợp đồng hay các điều kiện dự thầu đó, dù có

trích tham chiếu đến chúng trong bảo lãnh. Trách nhiệm của bên bảo lãnh theo như bên bảo lãnh là trả lại số tiền được quy định đó khi xuất trình yêu cầu thanh toán bằng các văn bản và các chứng từ khác quy định trong bảo lãnh mà hình thức phù hợp với các quy định của bảo lãnh [24].

Với ngân hàng, tính độc lập này có những thuận lợi nhất định. Khi người được bảo lãnh có yêu cầu đòi tiền theo thư bảo lãnh, ngân hàng chỉ có trách nhiệm xem xét, kiểm tra xem những điều kiện của thư bảo lãnh có thỏa mãn hay không để từ đó thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Do vậy, ngân hàng không liên quan đến quyền, nghĩa vụ các bên trong hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh cũng như không liên quan đến các tranh chấp phát sinh trong hợp đồng này. Tuy vậy, tính độc lập của bảo lãnh cũng làm tăng tính rủi ro khi phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh nếu như bên nhận bảo lãnh không trung thực, cung cấp chứng từ giả mạo sự vi phạm của bên được bảo lãnh.

Mặc dù bảo lãnh thực hiện hợp đồng có tính độc lập nhưng tính độc lập này chỉ mang tính tương đối và phụ thuộc vào chính các điều kiện của bảo lãnh. Nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán thực hiện theo văn bản yêu cầu của bên nhận bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần bất kỳ điều kiện nào khác. Tuy nhiên, trong trường hợp cam kết bảo lãnh quy định bên có quyền phải cung cấp các chứng từ chứng minh sự vi phạm như: phán quyết của Tòa án, quyết định của trọng tài, văn bản của bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh hay văn bản của người được bảo lãnh thừa nhận sự vi phạm của mình thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm đi.

- Thứ tư, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh thực hiện hợp đồng của ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang (bởi những người đại diện có thẩm quyền của TCTD bảo lãnh).

Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế và các quy tắc quốc tế về bảo lãnh độc lập "... là cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành...", mà còn được công nhận bởi luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh [37, tr.182]

Tính chất không thể hủy ngang của bảo lãnh thực hiện hợp đồng thể hiện ở chỗ, sau khi TCTD đã phát hành cam kết bảo lãnh hợp lệ, không một chủ thể nào (ví dụ: chủ tịch hội đồng quản trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho TCTD phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng để tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh này, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh.

- Thứ năm, bảo lãnh thực hiện hợp đồng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ

Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, khi TCTD phát hành cam kết bảo lãnh ngân hàng (thư bảo lãnh ngân hàng) cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi TCTD bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người bảo lãnh, các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía bên kia. Chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu TCTD bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền; ngược lại