Qui Định Về Thế Chấp Bằng Quyền Sử Dụng Đất Ở Để Đảm Bảo Hợp

Chương 2

THỰC TRẠNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

2.1. Qui định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại các ngân hàng thương mại

2.1.1. Qui định về hợp đồng tín dụng và bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng tài sản thế chấp

Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên chủ thể về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Sự thoả thuận ở đây được hiểu là sự thống nhất về mặt ý chí, sự gặp gỡ về mặt ý chí giữa các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng. Ý chí ở đây là ý chí thực hiện của các bên giao kết hợp đồng là mục đích mà các bên hướng tới đạt được. Do đó, hợp đồng tín dụng phải là kết quả của sự tự nguyện, tự do ý chí của tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay vốn về quyền và nghĩa vụ của các bên. Nếu có căn cứ chứng minh hợp đồng được ký kết trên cơ sở cưỡng ép, đe doạ, lừa dối thì hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu.

So với các hợp đồng khác, sự thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng tín dụng có phần hạn chế bởi các quy định của pháp luật như: điều kiện vay vốn, số tiền vay, lãi suất cho vay…Ngoài ra, một số ý kiến còn cho rằng, sự tự do thể hiện ý chí, tự do thoả thuận của các bên chủ thể cũng hầu như không có đặc biệt là phía bên vay vốn. Thực tế, khi khách hàng vay vốn, các tổ chức tín dụng thường đưa ra mẫu hợp đồng đã được soạn sẵn. Sự tự do ý chí ở đây chỉ là nếu khách hàng đồng ý thì ký kết còn không đồng ý với các điều khoản hợp đồng thì không ký kết mà không hề có sự thoả thuận giữa các bên. Ví dụ: Tuỳ từng loại khách hàng có khả năng tài chính khác nhau, thời hạn vay vốn khác nhau, lịch sử tín dụng khác nhau… mà tổ chức tín dụng quyết định số tiền vay, lãi suất cho vay, yêu cầu tài sản bảo đảm tiền vay khác nhau.

Theo quan điểm của tác giả thì thực tế trên không làm mất đi yếu tố tự do thoả thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng. Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng tín

dụng ngân hàng, luôn luôn tiềm ẩn những rủi ro lớn nhất là phía bên cho vay. Vì vậy, để đảm bảo thu hồi được nguồn vốn vay, đảm bảo an toàn cho hoạt động tín dụng, tổ chức tín dụng có quyền tự xem xét, đánh giá từng loại khách hàng, mức độ tín nhiệm, khả năng tài chính để quyết định có cho vay hay không, quyết định mức lãi suất cho vay. Còn về phía khách hàng vay vốn, họ hoàn toàn có quyền lựa chọn các điều khoản hợp đồng phù hợp với họ. Họ có thể lựa chọn ký kết hợp đồng tín dụng với tổ chức tín dụng này hay tổ chức tín dụng khác. Các bên chỉ có thể đi đến ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng khi các bên tự nguyện đồng ý tất cả các điều khoản của hợp đồng đã đưa ra. Với những phân tích trên, theo tác giả, việc giao kết hợp đồng tín dụng theo phương thức hiện nay không làm mất đi nguyên tắc tự nguyện giao kết hợp đồng của các bên chủ thể.

Trong giai đoạn ngày nay, với xu hướng ngày càng mở rộng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, pháp luật trao quyền tự quyết định, tự chịu trách nhiệm cho các tổ chức tín dụng. Theo Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 thì các Tổ chức tín dụng có quyền tự chủ kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình. Không một tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào quyền tự chủ kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Nếu thấy không đủ điều kiện, không hiệu quả, không phù hợp với qui định của pháp luật thì Tổ chức tín dụng có quyền từ chối cho vay, từ chối cung ứng các dịch vụ ngân hàng.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 89 trang tài liệu này.

Việt Nam, với tư cách là thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO, thực thi các cam kết quốc tế, từ tháng 4/2007 các ngân hàng 100% vốn nước ngoài được phép hoạt động ở Việt Nam. Đứng trước các ngân hàng nước ngoài mạnh cả về khả năng tài chính, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ thì thách thức đối với các ngân hàng thương mại Việt Nam là vô cùng lớn. Thực thi các cam kết quốc tế, Việt Nam phải áp dụng các biện pháp đối xử quốc gia đối với tất cả các ngân hàng, loại bỏ sự ưu tiên ưu đãi với các ngân hàng thương mại quốc doanh cũng như hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh tế. Vì vậy, quy định về cho vay theo chỉ đạo của Chính phủ (theo Luật các TCTD năm 2010) đã được loại bỏ, điều này đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng và phù hợp với thông lệ quốc tế. Mặt khác, ở nước ta đã thành lập ngân hàng chính sách, một loại hình tổ chức tín

dụng đặc biệt, hoạt động không vì mục đích lợi nhuận. Vì vậy, quy định trên chỉ phù hợp đối với các ngân hàng chính sách.

Tại Điều 401 Bộ Luật Dân sự năm 1995 quy định: “Nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể được giao kết”. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay, các quan hệ hợp đồng ngày càng phát triển, đa dạng hơn, phức tạp hơn.Vì vậy, quy định bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung mà pháp luật ấn định trở nên quá cứng nhắc, hạn chế quyền tự do định đoạt, tự do thể hiện ý chí của các chủ thể. Hơn nữa, trên thực tế, các chủ thể hợp đồng cũng ngày càng đa dạng hơn, trình độ hiểu biết pháp luật cũng ở những mức độ khác nhau. Do đó, nhiều trường hợp các chủ thể hợp đồng không nhận thức hết được yêu cầu của pháp luật nên khi ký hợp đồng lại thiếu một số điều khoản mà pháp luật yêu cầu phải có. Do đó, hợp đồng ký kết đó bị tuyên bố vô hiệu, gây thiệt hại nặng nề cho cả hai bên trong hợp đồng dân sự.

Xuất phát từ thực tế trên nên tại Điều 402 Bộ luật Dân sự năm 2005 và tiếp đến là tại Điều 398 Bộ luật dân sự 2015 về nội dung hợp đồng dân sự đã loại bỏ quy định có tính cứng nhắc trên mà chỉ quy định: “(1) Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng; (2) Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán…”. Bằng cách quy định “Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng” [29] đã mở rộng hơn nữa quyền tự do thoả thuận về những nội dung của hợp đồng. Theo đó, pháp luật không bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung có tính chất cứng nhắc mà pháp luật chỉ quy định theo tính định hướng cho các chủ thể.

Quy định trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2015 thể hiện một sự tiến bộ của pháp luật Việt Nam và điều này cũng đã được thể hiện rõ trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh và thể hiện ý chí của các bên trong hợp đồng tín dụng, Luật các Tổ chức tín dụng đã quy định theo hướng cho phép các bên có thể thoả thuận những điều khoản trên cơ sở mà pháp luật dự liệu, không can thiệp sâu vào hoạt động cho vay của ngân hàng.

Trên thực tế, khi ký kết hợp đồng tín dụng các bên thường thoả thuận những

nội dung sau:

Chủ thể tham gia hợp đồng bao gồm: Bên cho vay và bên vay Bên cho vay:

Bên cho vay trong HĐTD thông thường là TCTD có đủ những điều kiện do pháp luật quy định. Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là TCTD nếu được NHNN cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay trong HĐTD.

Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, một TCTD muốn trở thành chủ thể cho vay trong HĐTD phải thoả mãn đầy đủ các điều kiện sau:

- Có giấy phép thành lập và hoạt động do NHNN cấp.

- Có điều lệ do NHNN chuẩn y.

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp.

- Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết HĐTD với khách hàng Tại Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng nhà

nước Việt Nam thì [20]: Tổ chức tín dụng cho vay là tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, bao gồm:

- Ngân hàng thương mại;

- Ngân hàng hợp tác xã;

- Tổ chức tín dụng phi ngân hàng;

- Tổ chức tài chính vi mô;

- Quỹ tín dụng nhân dân;

- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

Bên vay:

Trên cơ sở quy định của Bộ luật dân sự 2015 về chủ thể (chỉ bao gồm cá nhân, pháp nhân), Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định chủ thể vay vốn chỉ bao gồm cá nhân Việt Nam, cá nhân có quốc tịch nước ngoài, pháp nhân thành lập và hoạt động tại Việt Nam, pháp nhân thành lập ở nước ngoài và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Như vậy, theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 và Thông tư 39/2016/TT- NHNN, tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ không đủ tư cách chủ thể vay vốn như hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân... Đồng thời, Thông tư 39/2016/TT-NHNN cũng quy định cá nhân được vay vốn cho nhu cầu sử

dụng vốn của hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân do chính cá nhân là chủ hộ kinh doanh hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân.

Để trở thành chủ thể trong hợp đồng tín dụng, bên vay phải thoả mãn những điều kiện do pháp luật quy định và điều kiện do các bên thoả thuận. Theo điều 7 Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định, Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện sau đây:

- Khách hàng là pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.

Việc xem xét tư cách chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng là một vấn đề hết sức quan trọng, nó ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Trên thực tế, nếu tổ chức tín dụng xem nhẹ vấn đề này, không xác định đúng tư cách chủ thể (đặc biệt là trường hợp khách hàng vay là pháp nhân) dẫn đến việc ký hợp đồng tín dụng với chủ thể không có thẩm quyền ký kết. Hợp đồng có thể bị tuyên bố vô hiệu.

- Nhu cầu vay vốn để sử dụng vào mục đích hợp pháp

Đây vừa là điều kiện đối với khách hàng vay vốn đồng thời cũng là một trong các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Đối với hợp đồng tín dụng, mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp có nghĩa là khách hàng sử dụng vốn vay không nhằm thực hiện mục đích mà pháp luật cấm. Hợp đồng tín dụng có thể bị tuyên bố vô hiệu khi có mục đích và nội dung trái pháp luật và đạo đức xã hội.

- Bên vay có phương án sử dụng vốn khả thi

Khác với các hợp đồng thông thường chỉ đơn thuần là sự thoả thuận của các bên chủ thể về các điều khoản của hợp đồng, hợp đồng tín dụng còn là kết quả của quá trình thẩm định dự án đầu tư. Hiệu quả của dự án đầu tư là một căn cứ quan trọng để tổ chức tín dụng ra quyết định đồng ý cho khách hàng vay vốn. Bởi lẽ xử lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của khách hàng không phải là mong muốn của tổ chức tín dụng, nó chỉ là phương án thứ hai khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Do đó, phương án hoạt động sản xuất kinh doanh và dịch vụ đời sống hiệu quả mới là mối quan tâm hàng đầu của các tổ chức tín dụng nhằm đảm bảo thu hồi

vốn vay. Tổ chức tín dụng chỉ được phép cho vay đối với những khách hàng có dự án đầu tư mang tính khả thi, hiệu quả.

- Bên vay có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ

Để đảm bảo an toàn cho các khoản vay, một trong những yêu cầu mang tính nghiệp vụ là tổ chức tín dụng phải tiến hành phân tích rủi ro trước khi cho vay. Theo đó, tổ chức tín dụng cần xem xét khả năng tài chính của khách hàng có đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết không. Đây là một điều kiện quan trọng mà khách hàng phải có khi vay nhằm đảm bảo thu hồi vốn vay cả gốc lẫn lãi của tổ chức tín dụng. Về nguyên tắc, tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những khách hàng có khả năng hạn chế về tài chính mà chính xác hơn là khả năng tài chính không đảm bảo để trả nợ trong thời hạn cam kết.

Ngoài những điều kiện do pháp luật qui định, trong trường hợp cụ thể, bên vay còn phải đáp ứng những điều kiện riêng. Những điều kiện này chỉ có tính bắt buộc đối với các bên nếu các bên thoả thuận rõ trong hợp đồng tín dụng.

Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng tín dụng luôn tiềm ẩn độ rủi ro cao. Rủi ro trong hợp đồng tín dụng không chỉ ảnh hưởng đến kết quả hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của người gửi tiền, đến sự sống còn của tổ chức tín dụng mà gây nguy hại lớn đến toàn bộ nền kinh tế. Vì vậy, đảm bảo an toàn cho các khoản vay là mục tiêu hàng đầu của các tổ chức tín dụng. Để bảo đảm chắc chắn cho việc thu hồi vốn, các tổ chức tín dụng thường cho khách hàng vay khi có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.

Tuy nhiên, không phải mọi khoản cho vay nào cũng phải có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản. Trên tinh thần trao quyền chủ động cho các tổ chức tín dụng, trong việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hay cho vay không có bảo đảm bằng tài sản là do tổ chức tín dụng lựa chọn. Nội dung này được ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, và tại Khoản 1 Điều 15 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước quy định [20]: Việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay do tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận. Quy định này không những tạo điều kiện cho

các tổ chức tín dụng năng động, tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm mà còn nâng cao sức cạnh tranh cho các tổ chức tín dụng phù hợp với điều kiện kinh tế thị trường hiện nay, phù hợp chung với thông lệ quốc tế.

Như vậy, để trở thành bên vay vốn trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, các chủ thể phải thoả mãn điều kiện do pháp luật qui định và điều kiện do các bên thoả thuận đối với từng loại hợp đồng tín dụng. Việc quy định điều kiện này đối với bên vay vốn ngoài việc đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng tín dụng mà còn đảm bảo tính an toàn, lành mạnh trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Tín dụng ngân hàng là một lĩnh vực nhạy cảm. Việc cấp tín dụng không minh bạch, khách quan sẽ là cơ sở cho nhiều hành vi trục lợi cá nhân. Pháp luật là một công cụ hữu hiệu để hạn chế khả năng này. Vì vậy, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động tín dụng, đảm bảo sự an toàn trong hoạt động tín dụng, hầu hết pháp luật của các nước đều có những quy định nhằm hạn chế quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Pháp luật của các nước đều hạn chế cho vay đối với một số đối tượng có mối quan hệ có thể dẫn tới lợi dụng vay vốn để thu lợi bất chính. Các đối tượng bị hạn chế cho vay được quy định tại Điều 126 và Điều 27 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 [21]:

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng đối với những tổ chức, cá nhân sau đây:

a) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là Công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là Công ty trách nhiệm hữu hạn;

b) Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) và các chức danh tương đương.

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây:

a) Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;

b) Kế toán trưởng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;

c) Cổ đông lớn, cổ đông sáng lập;

d) Doanh nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại khoản 1 Ðiều 126 của Luật này sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó;

đ) Người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng;

e) Các công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng hoặc doanh nghiệp mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm soát.

* Nội dung của hợp đồng tín dụng

Nội dung của hợp đồng tín dụng là tổng thể những điều khoản do các bên có đủ tư cách chủ thể cam kết với nhau một cách tự nguyện, bình đẳng, không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.

Hợp đồng tín dụng có thể xem là một dạng hợp đồng mẫu, theo Điều 23 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước [20], Thỏa thuận cho vay phải được lập thành văn bản.

2.1.2. Qui định về quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

* Qui định về tài sản thế chấp

- Đất ở

Điểm a, khoản 2 Điều 10 Luật đất đai năm 2013 phân loại đất ở gồm đất ở tại nông thôn, đất ở tại đô thị.

Thế chấp QSDĐ ở trong hoạt động cho vay của NHTM là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ nên đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đây chính là QSDĐ ở sử dụng để thế chấp. Trong phạm vi quyền hạn của mình, bên thế chấp có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Trường hợp thế chấp QSDĐ mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

So với các loại tài sản khác, QSDĐ với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế