Sự điều chỉnh pháp luật về thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp - Kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn ở Việt Nam

ty, biên bản họp Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần và bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của các công ty bị hợp nhất/sáp nhập.Sau hi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.

Tại Điều 145 Luật Doanh nghiệp có quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân: chậm nhất mười lăm ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Thông báo phải nêu rõ tên trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết các hợp đồng đó.

Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác. Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh lại theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Hồ sơ tiến hành mua bán doanh nghiệp tư nhân bao gồm:

 Thông báo bán doanh nghiệp tư nhân

 Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh do Chủ doanh nghiệp tư nhiên mới kê khai;

 Bản sao hợp lệ(bản sao có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan cấp) một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân(Giấy chứng minh nhân

dân còn hiệu lực hoặc Hộ chiếu còn hiệu lực đối với công nhân Việt Nam ở trong nước) của chủ doanh nghiệp tư nhân mới;

Các loại giấy tờ khác như văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền(đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định) và Bản sao hợp lệ( bản sao có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan cấp) chứng chỉ hành nghề của Giám đốc (Tổng giám đốc) và cá nhân khác đối với doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.

MỘT SỐ LƯU Ý VỀ PHÁP LÝ KHI TIẾN HÀNH M&A

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 128 trang tài liệu này.

Hình thức thực hiện M&A.

Khi tiến hành M&A, vấn đề cần quan tâm đó là lựa chọn hình thức pháp lý mà pháp luật cho phép để thực hiện giao dịch. Hình thức pháp lý ở đây được hiểu là các thủ tục, trình tự và những điều kiện cần và đủ theo quy định của pháp luật mà các bên tham gia buộc phải tuân thủ. Hình thức pháp lý của giao dịch M&A sẽ quyết định các công việc cụ thể cần thực hiện cũng như thời điểm thực hiện các thủ tục liên quan(các hình thức M&A theo luật định xem các phần trước). Mỗi hình thức M&A đều có những quy định riêng của pháp luật điều chỉnh, khi thực hiện bất cứ hoạt động M&A nào, các bên tham gia giao dịch cần tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật để xác định rõ mục đích chiến lược của mình tránh những rủi ro có thể xảy ra.

Các bước thực hiện M&A

Để hoàn tất một giao dịch M&A có thể phải thực hiện thông qua một lộ trình dài với nhiều “ công đoạn” và trong lộ trình đó, các bên có thể có một số những thỏa thuận /cam kết sơ bộ liên quan đến phương thức tiến hành của các bên trong giai đoạn nghiên cứu, thẩm định, đàm phán và ký kết hợp đồng

M&A. Các thỏa thuận trước hợp đồng phổ biến nhất là thỏa thuận bảo mật và thỏa thuận nguyên tắc.

Khi tiến hành tìm kiếm đối tác, bên bán có thể phải đưa ra nhiều thông tin mật mà không có gì đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch M&A có thành công hay không. Do đó, ngay khi bắt đầu tiếp xúc với bên mua, bên bán có thể đề xuất ký Thỏa thuận bảo mật( hoặc Thỏa thuận không tiết lộ) thông tin. Thỏa thuận bảo mật liên quan đến cả bên bán, bên mua và bên tư vấn(nếu có); quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin; đưa ra danh sách những thông tin không cần bảo mật. Thời hạn của Thỏa thuận bảo mật thông thường từ 3 đến 5 năm kể từ ngày tiếp nhận thông tin. Trong trường hợp một bên vi phạm Thỏa thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra. Tuy nhiên trên thực tế rất khó chứng minh việc vi phạm nghĩa vụ bảo mật và thiệt hại do vi phạm gây ra nên có rất ít các vụ vi phạm về thỏa thuận bảo mật được đưa ra và xử lý tại Tòa án.

Khi kết thúc giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên mua và bên bán có thể ký Thỏa thuận nguyên tắc( hay còn có tên là Biên bản ghi nhớ, Thư cam kết). Thỏa thuận nguyên tắc chính thức hóa các dự định và dự kiến của các bên, ghi nhận những thỏa thuận đã đạt được, quy định về các bước tiếp theo, các vấn đề chi tiết để hoàn tất giao dịch. Thỏa thuận nguyên tắc có thể bao gồm những điều khoản bắt buộc để hoàn tất giao dịch, vạch ra tiến trình thực hiện các công việc để đi đến việc ký kết M&A. Trong Thỏa thuận nguyên tắc phải xác định chính xác đối tượng của giao dịch để tránh hiểu lầm, quy định nghĩa vụ của các bên trong quá trình đàm phán, ghi nhận về các quyền sở hữu trí tuệ (nếu các quyền sở hữu trí tuệ là lý do chính của giao dịch M&A), cam kết của bên bán không tiến hành đàm phán với bên thứ ba trong một thời gian nhất định để bên mua hoàn tất giao dịch M&A, quy định rằng buộc về bảo mật, luật áp dụng.

Khi ký kết Thỏa thuận nguyên tắc, bên bán thường muốn càng có nhiều rằng buộc càng tốt(bên mua thường không muốn như vậy). Việc thỏa thuận nguyên tắc có tính rằng buộc và có hiệu lực bắt buộc thi hành hay không tùy thuộc vào luật áp dụng trong giao dịch.

Trong giai đoạn thẩm định, xác định giá trị giao dịch, bên mua sẽ tiến hành công việc thẩm định chi tiết về các khía cạnh thương mại – thị trường, pháp luật, tài chính, thuế, nhân sự, tổ chức hoạt động, công nghệ. Tại Việt Nam, chủ yếu là DD về luật và tài chính được thực hiện. Thẩm định pháp lý giúp cho bên mua hiểu rõ tư cách pháp lý, các quyền và nghĩa vụ pháp lý, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hợp đồng lao động, hồ sơ đất đai, xây dựng, đầu tư…là cơ sở xác định tình trạng và các rủi ro pháp lý khi đưa ra quyết định mua doanh nghiệp. Việc thẩm định pháp lý thường do các luật sư tư vấn M&A thực hiện thay mặt cho bên mua.

Khi phối hợp thực hiện hoặc quản lý việc cung cấp thông tin phục vụ cho thẩm định, bên bán thường gặp khó khăn do chưa có kinh nghiệm. Bởi vậy, sự trợ giúp chuyên nghiệp từ các chuyên gia M&A sẽ rất có giá trị, đảm bảo sự thành công của giao dịch. Số liệu về định giá, xác định giá trị giao dịch sát thực sẽ giúp tối thiểu hóa các khác biệt về quan điểm định giá giữa bên bán và bên mua. Điều này sẽ giúp giảm thiểu thời lượng các cuộc thương thảo sau này với bên mua và tạo điều kiện để giao dịch thành công.

Trong giai đoạn đàm phán giao kết hợp đồng M&A, sau khi đã có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm phán sẽ dẫn đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đó chính là hợp đồng M&A được giao kết giữa các bên. Quá trình đàm phán rất quan trọng đối với giao dịch M&A vì nếu hợp đồng M&A không phản ánh đủ và chính xác tất cả các kết quả của những công việc trước đó, các mong muốn và kỳ vọng của các bên hay hạn chế tối đa các rủi ro thì những công việc đã thực

hiện sẽ không có giá trị hoặc giảm giá trị đi rất nhiều cũng như mục đích của giao dịch M&A có thể bị ảnh hưởng. Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A. Đó là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi bên, hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện M&A.

Hợp đồng giao dịch M&A

Hợp đồng M&A là sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch. Nó không chỉ là liên quan đến khía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đên giao dịch M&A khác như tài chính, kinh doanh…Chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì hợp đồng M&A mới thật sự là công cụ để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch. Không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch M&A, vì vậy hợp đồng M&A phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể; quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự rằng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả những vấn đề hậu M&A(giải quyết lao động, thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và các quyền về tài sản hữu hình và vô hình…)

Theo quy định tại Luật doanh nghiệp thì hợp đồng M&A bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời gian chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên. Thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu trong giao dịch M&A, cơ cấu của giao dịch M&A. Trách nhiệm của các

bên bao gồm quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiện trước khi hoàn tất giao dịch M&A.

Thực hiện mục tiêu giảm thiểu khả năng xảy ra tranh chấp, hợp đồng M&A nên được xây dựng như hồ sơ toàn diện về toàn bộ thỏa thuận giữa các bên về mọi khía cạnh của giao dịch. Trong hợp đồng M&A có thể xác định những thay đổi lập tức cần phải làm đối với công ty trong tầm ngắm bao gồm các vấn đề như việc từ chức và bổ nhiệm các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Kế toán trưởng; việc trả các khoản vay ngân hàng và thay đổi cơ cấu công ty mục tiêu; thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo giai đoạn hoặc theo tiến độ về thời gian do các bên thỏa thuận. Cũng cần quy định về đồng tiền thanh toán và phương thức thanh toán đảm bảo hợp đồng có hiệu lực và không vi phạm các quy định về quản lý ngoại hối.

Trong hợp đồng M&A cũng nên có những tuyên vố và cam kết của bên bán về tình trạng và lịch sử của công ty bao gồm tất cả các khoản nợ hoặc các nghĩa vụ khác. Bên mua cũng cần đưa ra các tuyên bố liên quan tới tình trạng tài chính và luật pháp của công ty mình. Các tuyên bố trên nhằm mục đích xác định rủi ro cho các bên, buộc bên bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khi hoàn tất hợp đồng M&A và buộc bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất. Bên bán cần chú ý để tránh ràng buộc pháp lý với các tuyên bố và bảo đảm được đưa ra trong hợp đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừ các nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ các tuyên bố đã đưa vào hợp đồng M&A; phân biệt tuyên bố sai vô ý và vô hại với tuyên bố sai cố ý.

Mục đảm bảo bồi thường là cơ chế để tránh những rủi ro tài chính trong giao dịch M&A, nó định rõ các quyền của bên mua và bên bán theo đó nếu một bên vi phạm các tuyên bố, cam kết, thỏa thuận hạn chế và những ràng buộc khác được ghi trong hợp đồng M&A, bên kia sẽ nhận được bồi thường.

Thực hiện hợp đồng M&A là quá trình chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp; hoàn tất giao dịch; giải quyết các tranh chấp; thực hiện bảo đảm hoặc bồi thường (nếu có).

M&A là hoạt động tương đối mới mẻ tại Việt Nam, các doanh nghiệp chưa có nhiều kinh nghiệm khi theo đuổi chiến lược này trong khi các quy định của pháo luật còn nhiều chỗ thiếu và chưa đồng bộ cũng khiến hoạt động này chưa thực sự phát triển mạnh mẽ. Bên cạnh đó, các yếu tố của thị trường M&A như trung gian tư vấn(ở nước ngoài thường là các ngân hàng đầu tư) chưa thực sự nhiều và chuyên sâu. Đó là một số những nguyên nhân chính khiến tỷ lệ thành công của các thương vụ M&A tại Việt Nam chưa cao.

Các vấn đề pháp lý khác

Khi thương M&A đi đến giai đoạn kết thúc, có rất nhiều việc liên quan đến thủ tục pháp lý và thủ tục hành chính mà hai bên cần hoàn thiện. Phạm vi và nội dung của các công việc này rất đa dạng và thay đổi tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh, quy mô, cách thức và phongw thức tài chính thực hiện. Ví dụ, đối với công ty đại chúng thì phải hoàn tất các thủ tục theo quy định của Luật Chứng khoán và các quy định liên quan đến mô hình công ty đại chúng. Doanh nghiệp tư nhân theo Luật doanh nghiệp có thể phải thực hiện các thủ tục ít hơn.

Đối với phương thức thực hiện bằng cách mua tài sản, những nhiệm vụ sau cần được xem xét và giải quyết:

 Kiểm tra lần cuối về hồ sơ các tài sản mua để chắc chắn rằng các tài sản này không có tranh chấp(VI. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đảm bảo không đang trong tình trạng bị cầm cố/ thế chấp tại ngân hàng…

 Lưu giữ các báo cáo tài chính, báo cáo thuế và quyết toán thuế;

 Lưu giữ các bản quyền về sở hữu trí tuệ với cơ quan quản lý;

 Thông báo về việc mua bán tài sản với nhân viên, khách hàng, nhà phân phối và nhà cung cấp;

 Điều chỉnh tài khoản ngân hàng và chính sách bảo hiểm tài sản;

Đối với phương thức thực hiện bằng cách mua cổ phần, những nhiệm vụ sau cần được xem xét và giải quyết:

 Sửa đổi, bổ xung về giao dịch M&A trong điều lệ công ty;

 Hoàn thiện việc chuyển giao sổ cổ đông;

 Hoàn thiện việc thông báo báo chí và việc các khác theo quy định trong Luật Doanh nghiệp liên quan đến giao dịch M&A;

 Chuẩn bị các biên bản, nghị quyết liên quan đến việc kết thúc giao dịch

Kết luận chương II: Nhìn chung Việt Nam chưa hình thành một hành lang pháp lý hoàn chỉnh cho sự vận hành của hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp. Một khung pháp lý hoàn chỉnh để cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp đang là một vấn đề được bàn cải rất nhiều. Không thể nói rằng, hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp ở thị trường Việt Nam hiện tại chưa có điều tiết của pháp luật mà chính xác là việc điều tiết của pháp luật đối với hoạt động này chưa đầy đủ. Được biểu hiện:

 Chưa có một văn bản pháp luật hoàn chỉnh quy định về hoạt động M&A mà chỉ có các quy định nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau như: Luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư, ….

 Chưa có những qui định cụ thể nhằm bảo vệ quyền lợi của người lao động trong các thương vụ M&A. Hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp là hoạt động các tác động không chỉ với chính bản thân các doanh nghiệp tham gia trực tiếp mà còn có cả đối với người lao động. Thông thường, đây là giai đoạn chuyển giao quyền sở hữu và cách thức tổ chức doanh nghiệp nên người lao động là đối tượng thường bị bỏ