Các Quy Định Pháp Luật Về M&a Đối Với Nhà Đầu Tư Nước

đầu tư nước ngoài trong các công ty trong nước bị hạn chế bởi các giới hạn sau đây:

- Đối với các công ty chưa niêm yết, theo Quyết định số 36/2003/QĐ- TTg của Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày 11/03/2003, các nhà đầu tư nước ngoài có thể mua và nắm giữ cổ phần trong các công ty trong nước nhưng không được quá 30% vốn điều lệ, tuy nhiên điều này chỉ được phép đối với một số lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh nhất định

- Đối với các công ty đã niêm yết, mức nắm giữ tối đa của các nhà đầu tư nước ngoài là 49% theo Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 29/09/2005, trừ lĩnh vực ngân hàng.

- Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam (Nghị định 69/2007/NĐ- CP ngày 20/04/2007).

Quyết định số 36 được ban hành trên cơ sở các luật cũ mà hiện nay được thay thế bởi LDN và LĐT năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/07/2006. Quyết định này sẽ được thay thế bởi một nghị định của Chính phủ, phù hợp với các cam kết của Việt Nam với WTO. Theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài được phép góp vốn hoặc mua cổ phần trong các DN Việt Nam với hạn mức chung không vượt quá 30% vốn điều lệ DN trong năm đầu tiên sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Tuy nhiên, nghị định này hiện vẫn được ban hành dù một vài dự thảo đã được soạn lập và lấy ý kiến. Do vậy, Quyết định số 36 trong thực tế vẫn được áp dụng bởi các cơ quan nhà nước trong nhiều trường hợp. Chính do sự thiếu hụt cơ sở pháp lý này, nhiều giao dịch M&A kể từ cuối năm 2006 liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài đã bị ách tắc ở khâu đăng ký và thủ tục xin phê duyệt trong thời gian chờ nghị định mới hướng dẫn.

Thứ tư, về thủ tục cho phép và chấp nhận. Nhìn chung, các giao dịch M&A phải tiến hành đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền. Đối với các công ty

TNHH, mọi giao dịch về vốn góp phải được đăng ký tại Cơ quan đăng ký kinh doanh để ghi nhận việc thay đổi nhà đầu tư hoặc thành viên công ty. Các giao dịch của công ty CP thì thuận lợi hơn, việc đăng ký chỉ yêu cầu trong một số trường hợp. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng nếu nhà đầu tư nắm giữ từ 5% tổng số cổ phần của công ty trở lên, thì phải báo cáo và đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Đối với các công ty đại chúng và các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, phải công bố và thông báo theo yêu cầu của Luật Chứng khoán cho các giao dịch M&A. Các DN FIE không tiến hành việc đăng ký lại theo quy định mới thì việc chuyển nhượng vốn pháp định hơặc cổ phần phải được sự chấp thuận của Cơ quan đã cấp giấy phép đầu tư cho DN. Về hình thức pháp lý, các DN FIE này vẫn là công ty TNHH.

Thứ năm, về kiểm soát hoạt động M&A. LCT quy định M&A là một hoạt động tập trung kinh tế. Và kiểm soát hoạt động M&A thông qua kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế. Đặc biệt, Luật sử dụng ngưỡng thị phần để kiểm soát hoạt động M&A, theo đó những DN nào có mức tập trung kinh tế trên hơn 50% thị trường liên quan (trừ một số trường hợp được miễn trừ theo quy định của Luật này). Tuy nhiên, điểm bất cập của Luật này là không quy định rõ khái niệm về thị trường liên quan. Và trong trường hợp một DN kinh doanh nhiều mặt hàng trên thị trường khác nhau, thì tùy theo các cách tính khác nhau có thể dẫn tới kết quả là DN có thể bị coi là có “tập trung kinh tế” trên 50% hoặc có thể dưới.

2.3.2. Các quy định pháp luật cụ thể về M&A

2.3.2.1 Các quy định pháp luật về M&A đối với nhà đầu tư nước

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 128 trang tài liệu này.

ngoài

Hình thức mua lại cổ phần/ phần vốn góp đối với nhà đầu tư nước

ngoài còn phải tuân thủ Luật đầu tư năm 2005. Điều 21 của Luật này quy định các hình thức đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài đề cập đến hình thức

mua lại cổ phần, phần vốn góp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như các hình thức đầu tư trực tiếp.

Về hình thức đầu tư thông qua việc mua lại cổ phần, phần vốn góp, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 Thủ tướng chính phủ đã quy định về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam là tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Nếu tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục ngành nghề phân loại. Đối với những trường hợp đã sở hữu lớn hơn tỷ lệ 49% thì được quyền giữ nguyên tỷ lệ hiện hành, nếu có nhu cầu giao dịch thì chỉ được bán ra chứng khoán.

Quyết định trên cũng quy định những trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Trường hợp tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục phân loại. Theo đó, quy định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng Việt Nam vẫn được giữ ở mức 30%. Đối với chứng chỉ quỹ đầu tư của một quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng và vốn điều lệ của một công ty đầu tư chứng khoán đại chúng, nhà đầu tư nước ngoài cũng được phép nắm giữ tối đa 49%. Quyết đinh này cũng nêu rõ sẽ chỉ có các tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài mới được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty chứng khoán với tỷ kệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ. Và chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài có nghiệp vụ quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, tổ chức kinh doanh bảo hiểm nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty quản lý quỹ, với tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ.

Đối với chứng khoán chưa niêm yết, cũng theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường chứng khoán chưa niêm yết được nắm giữ tối đa là 49% tổng số cổ phiếu/ chứng chỉ quỹ/ vốn điều lệ của một công ty cổ phần đại chúng; một quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng hoặc một công ty đầu tư chứng khoán đại chúng. Riêng đối với lĩnh vực ngân hàng, pháp luật quy định khá chi tiết về tỷ lệ mà các nhà đầu tư nước ngoài được tham gia. Đối với các ngân hàng thương mại cổ phần, Nghị định số 69/2007/NĐ-CP đã quy định về tỷ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài như sau:

 Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài(bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên qua của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.

 Mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài không phải là tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 5% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.

 Mức sở hữu cố phần của một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của tổ chức tín dụng nước ngoài đó không vượt quá 10% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.

 Mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam. Trường hợp đặc biệt, Thủ tướng Chính phủ căn cứ đề nghị của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, quyết định mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó vượt quá 15% nhưng không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.

 Trường hợp tổ chức tín dụng nước ngoài nắm giữ trái phiếu chuyển đổi, khi chuyển đổi trái phiếu sang cổ phiếu phải đảm bảo tỷ lệ sở hữu cổ phần theo các quy định chung.

 Tổng mức sở hữu cổ phần của các tổ chức tín dụng nước ngoài tại một ngân hàng thương mại nhà nước được cổ phần hóa như tổng mức sở hữu cổ phần của các ngân hàng Việt Nam tại ngân hàng thương mại nhà nước đó.

Những quy định như trên nhằm đảm bảo các quyền lợi của nhà đầu tư trong nước đồng thời bình ổn an ninh kinh tế của Việt Nam. Tuy nhiên, với xu thế hội nhập của nên kinh tế thế giới việc hạn chế tỷ lệ đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài có thể sẽ không còn phù hợp với xu thế phát triển chung. Mặc khác, Việt Nam đã là thành viên của WTO với những cam kết mở cửa thị trường theo lộ trình. Bên cạnh những quy định về tỷ lệ vốn góp, Thông tư 03/2004/TT-NHNN ngày 25/5/2004 và Thông tư 07/2007/TT-NHNN ban hành ngày 29/11/2007 quy định về tài khoản vốn khi nhà đầu tư nước ngoài muốn mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam. Theo quy định này, nhà đầu tư nước ngoài muốn mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam phải có tài khoản vốn bằng đồng Việt Nam, và việc than toán phải thông qua tài sản vốn. Riêng đối với trường hợp mua cổ phần của ngân hàng, thì tiền mua cổ phần phải được thanh toán vào tài khoản vốn trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày có chấp thuận của Ngân hàng nhà nước[7].

2.3.2.2. Các quy định của Luật Cạnh tranh đối với M&A

Để đảm bảo môi trường đầu tư công bằng và minh bạch, Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11 ngày 03/12/2004(sau đây gọi là Luật Cạnh tranh) đã quy định hoạt động sáp nhâp, hợp nhất như một hình thức tập trung kinh tế. Để các chủ thể tham gia kinh doanh cạnh tranh lành mạnh với nhau đồng thời tránh tình trạng độc quyền thâu tóm thị trường, Luật Cạnh tranh quy định cấm

tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan trừ các trường hợp:

 Doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật

 Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

 Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.

Khi tiến hành tập trung kinh tế, các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa và theo quy định của pháp luật thì không phải lập hồ sơ thông báo.

Mặc dù với mục tiêu xây dựng một thị trường kinh doanh minh bạch, loại trừ các hành vi lũng đoạn thị trường, cạnh tranh không lành mạnh, Luật cạnh tranh đưa ra các tỷ lệ phần trăm thị phần kết hợp nêu trên nhưng trên thực tế, việc xác định thị phần tại Việt Nam là không hề đơn giản. Bên cạnh đó, các quy định của Luật Cạnh tranh và nghị định hướng dẫn thi hành về “thị trường liên quan” cũng không có những hướng dẫn cụ thể là thị trường trong nước hay thị trường nước ngoài. Luật cạnh tranh quy định về việc cơ quan cấp phép có thể yêu cầu xác nhận bằng văn bản về thị trường liên quan dưới 30% thị phần nhưng thực tế không có hướng dẫn cách thức và thủ tục, quy trình xin xác nhận này. Cũng trong Luật Cạnh tranh, định nghĩa “ mua lại” cũng chưa rõ ràng (tại khoản 3 điều 17 Luật Cạnh tranh: “…việc mua toàn bộ hay một

phần tài sản của một doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại…”). Một doanh nghiệp mua lại tài sản của một doanh nghiệp khác không làm thay đổi về cơ cấu quản trị của doanh nghiệp bán tài sản, bởi quản trị doanh nghiệp phải căn cứ vào việc sở hữu cổ phần hay phần vốn góp của doanh nghiệp đó chứ không phụ thuộc vào việc sở hữu tài sản của doanh nghiệp đó.

Theo quy định tại Điều 34 Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh ; kiểm soát là sở hữu tài sản đủ để chiếm trên 50% quyền biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông/ Hội đồng thành viên. Quy định này khiến các doanh nghiệp sẽ khó có thể xác định được phải sở hữu bao nhiêu tài sản của doanh nghiệp mới đủ quyền biểu quyết tương ứng trên 50% quyền bỏ phiếu tại cuộc họp Đại hội cổ đông hay Hội đồng thành viên. Những quy định không rõ ràng này khiến các doanh nghiệp cũng như các cơ quan chức năng lúng túng khi thực thi Luật Cạnh tranh.

Cơ quan quản lý cạnh tranh hiện nay là “ Cục quản lý cạnh tranh” trực thuộc Bộ Công thương với các chức năng, nhiệm vụ chính:

+ Quản lý nhà nước về cạnh tranh( thực thi Luật Cạnh tranh)

+ Quản lý nhà nước về chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam(thực thi 03 Pháp lệnh về chống bán phá giá. Chống trợ cấp và tự vệ)

+ Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng(thực thi Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng)

Theo quy định của Luật Cạnh tranh, thủ tục đăng ký tập trung kinh tế bao gồm trình tự sau: đối tượng thông báo việc tập trung kinh tế nộp hồ sơ cho cơ quan quản lý cạnh tranh.

Hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế bao gồm( điều 21, Luật Cạnh tranh):

 Văn bản thông báo việc tập trung kinh tế theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy định;

 Bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;

 Báo cáo tài chính trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định của pháp luật;

 Danh sách các đơn vị phụ thuộc của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;

 Danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp thạm gia tập trung kinh tế và các đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp đã đang kinh doanh;

 Báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan.

Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh(VCAD) có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ về tính hợp lệ , đầy đủ của hồ sơ; trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần bổ sung[4].

Trong thời hạn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ[4]. Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chỉ được tiến hành các thủ tục tập trung kinh tế khi được công nhận là không thuộc đối tượng cấm tập trung kinh tế.

2.3.2.3. Các quy định về vấn đề lao động khi tiến hành M&A

Trong quá trình tiến hành M&A, các bên cần chú ý quan tâm đến lợi ích của người lao động trong công ty bị sáp nhập hay hợp nhất. Thực tiễn cho