Phương Hướng Hoàn Thiện Pháp Luật Về M&a Tại Việt Nam

một hay nhiều DN khác. Tuy nhiên, trường hợp mua lại tạm thời một số cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán (phải bán lại trong thời hạn một năm kể từ ngày mua) không bị coi là hoạt động tập trung kinh tế với điều kiện đây là một trong những hoạt động thường xuyên của tổ chức tài chính và tổ chức tài chính không thực hiện quyền bỏ phiếu từ số cổ phần mà họ nắm giữ để xác định chiến lược cạnh tranh của DN liên quan.

Theo pháp luật của Liên minh Châu Âu, mục tiêu mà Liên minh hướng tới là hoạt động cạnh tranh tự do và không bị làm sai lệch. Ủy ban châu Âu được giao thẩm quyền kiểm soát các dự án tập trung kinh tế quan trọng trong Liên minh châu Âu. Ngày 21/12/1989 Quy chế số 4064/89 về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế được thông qua. Ủy ban Châu Âu cũng đã ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Quy chế nói chung và một số nội dung Quy chế đã được sửa đổi bổ sung bởi Quy chế số 1310/97 ngày 30/06/1997. Do nhu cầu cải cách cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế và đúc rút những kinh nghiệm thu được, Quy chế 139/2004 được ban hành ngày 20/01/2004 thay thế Quy chế 4064/89. Ngày 07/04/2004, uỷ ban Châu Âu ban hành Nghị định số 802/2004 hướng dẫn thi hành Quy chế số 139/2004. Người ta phân biệt hai loại hệ thống pháp luật về cạnh tranh: Loại thứ nhất tập hợp những hệ thống pháp luật cạnh tranh mà trong đó cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế được xây dựng dựa trên suy đoán rằng tập trung kinh tế có hệ quả hạn chế cạnh tranh khi chúng tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh, hoặc gây thêm rào cản gia nhập thị trường. Loại thứ hai gồm những hệ thống pháp luật phân biệt hai kiểu tập trung kinh tế: một là những dự án tập trung kinh tế có hệ quả hạn chế cạnh tranh nhưng có thể chấp nhận được vì có đóng góp vào tiến bộ kinh tế, kỹ thuật, công nghệ… hai là những dự án tập trung kinh tế không mang lại tác động tích cực để bù đắp cho hậu quả hạn chế cạnh tranh và do đó phải bị cấm thực hiện.

Nếu muốn áp dụng thủ tục thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế của Liên minh Châu Âu đối với một dự án tập trung kinh tế thì phải xác định được rằng dự án đó có quy mô Cộng đồng (quy mô Liên minh). Quy mô Cộng đồng của một dự án tập trung kinh tế được đánh giá trên cơ sở một số tiêu chí định lượng về doanh số ví dụ như: tổng doanh số trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các DN tham gia dự án vượt quá 5 tỷ Euro, tổng doanh số trên phạm vi Cộng đồng của ít nhất hai DN liên quan vượt quá 250 triệu euro (đây gọi là ngưỡng tối thiểu)... Tuy nhiên, trong số các tiêu chí đó không có tiêu chí nào liên quan đến thị phần. Cách tính doanh số của các DN liên quan chỉ được sử dụng khi tính doanh số đối với bên mua quyền kiểm soát chứ không sử dụng để tính doanh số đối với bên bị mua quyền kiểm soát hoặc đối với những phần tài sản bị mua của bên này.

Ủy ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt đối với những dự án tập trung kinh tế giữa các DN có doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng làm tiêu chí để xác định quy mô Cộng đồng nêu trên, áp dụng cơ chế kiểm soát một cửa - chỉ cần thông báo một lần, đến một cơ quan duy nhất là Ủy ban châu Âu (dù dự án có liên quan đến nhiều quốc gia thành viên và theo nguyên tắc phải được xem xét bởi nhiều cơ quan quốc gia khác nhau).

Trong hoạt động kiểm soát các vụ M&A, duy trì và bảo vệ cạnh tranh là yêu cầu quan trọng hàng đầu. Đối với Liên minh châu Âu đây là tiêu chí duy nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện vụ M&A. Nếu hoạt động M&A không làm hạn chế một cách đáng kể cạnh tranh thực tế trên thị trường, đặc biệt nó không tạo ra hoặc không củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp. Một thương vụ M&A kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh vẫn có thể được coi là phù hợp khi tất cả đều cho thấy vị trí thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ nhanh chóng biến mất vì sẽ có những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường. Kiểm soát hoạt động M&A thực chất

có thể coi là một biện pháp có nội dung giới hạn quyền sở hữu mà sự giới hạn quyền sở hữu chỉ hợp pháp và chính đáng khi chứng minh được ở một mức độ chắc chắn về những nguy cơ mà việc thực hiện quyền sở hữu đó gây ra đối với lợi ích công. Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là tiền kiểm chứ không mang tính chất hậu kiểm nên cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soát phải tính đến những hành vi hạn chế cạnh tranh có nguy cơ xảy ra. Có quy định rằng, chứng cứ về sự ảnh hưởng của một dự án tập trung kinh tế đối với cạnh tranh phải rõ ràng nhưng đây là điều rất khó vì việc đánh giá ảnh hưởng của dự án kinh tế chỉ mang tính dự báo.

Toà án Công lý Liên minh châu Âu đã khuyến khích Ủy ban châu Âu áp dụng tiêu chí DN có nguy cơ bị phá sản, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị trí thống lĩnh nếu như DN tham gia vào dự án tập trung kinh tế đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu DN mục tiêu (DN bị nắm quyền kiểm soát) có nguy cơ bị phá sản trong khi không có lời dạm mua nào ít gây tổn hại đối với cạnh tranh, hoạt động tập trung kinh tế trở nên dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoái cơ cấu cạnh tranh trên thị trường.

Mọi dự án tập trung kinh tế thuộc phạm vi áp dụng thủ tục kiểm soát của Liên minh châu Âu đều phải được thông báo trước. Hồ sơ thông báo phải được lập theo mẫu và nộp cho Ủy ban châu Âu ngay sau khi các bên giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế - ngay sau khi ký thoả thuận liên kết, thoả thuận mua quyền kiểm soát. Quy chế không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông báo nhưng các DN thông báo càng sớm thì càng có lợi. Theo thông lệ, tốt nhất nên có thông báo sơ bộ ngay sau khi các bên thống nhất được với nhau về việc thông báo cho Ủy ban về ý định của họ. Điều này cho phép bảo đảm có được hồ sơ đầy đủ khi thông báo chính thức và Ủy ban có thể đảm bảo được thời hạn xem xét, thạm chí bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của các bên thứ ba về dự án kinh

tế nếu các bên thông báo sơ bộ đồng ý. Thông báo về dự án tập trung kinh tế được công bố công khai để bên thứ ba có liên quan trình bày ý kiến. Khi công bố công khai về việc thông báo, Ủy ban châu Âu phải bảo đảm không tiết lộ bí mật kinh doanh của các DN có liên quan. Bởi vì đại đa số các trường hợp thông báo đều không có vấn đề gì lớn về mặt cạnh tranh đến mức phải mở điều tra ở giai đoạn hai nên Ủy ban có thể áp dụng thủ tục rút gọn. Thủ tục rút gọn khuyến khích các DN liên quan liên hệ với các bộ phận chức năng của Ủy ban ngay từ khi thông báo sơ bộ và việc áp dụng thủ tục này cho phép có thể tuyên bố dự án tập trung kinh tế là phù hộ trong thời hạn một tháng kể từ ngày thông báo.

Hành vi không thực hiện nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế, cung cấp thông tin không chính xác có thể bị xử lý phạt tiền lên đến 1% tổng doanh số của DN có liên quan. Hình thức phạt tiền cũng có thể được áp dụng trong trường hợp DN liên quan không thông báo việc tập trung kinh tế, thực hiện dự án tập trung kinh tế không phù hợp hoặc thực hiện dự án tập trung kinh tế khi chưa có quyết định về tính phù hợp của dự án với mức phạt có thể lên đến 10% tổng doanh số của DN có liên quan. Ủy ban châu Âu cũng có thể áp dụng biện pháp phạt tiền trong trường hợp chậm trễ lời yêu cầu cung cấp thông tin với mức phạt có thể lên đến 5% tổng doanh số trung bình ngày của DN liên quan cho mỗi ngày chậm thực hiện quyết định của Ủy ban. Sau khi kết thúc quá trình đánh giá dự án, Ủy ban châu Âu căn cứ vào báo cáo của Ủy viên phụ trách về cạnh tranh để đưa ra quyết định chính thức về dự án tập trung kinh tế: hoặc tuyên bố dự án không phù hợp hoặc quyết định yêu cầu dỡ bỏ tập trung kinh tế hoặc cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế. Việc cho phép có thể kèm theo điều kiện hoặc không kèm theo điều kiện, quyết định cho phép cũng có thể nêu rõ cam kết của các bên, và chỉ có giá trị nếu các bên tuân theo những cam kết đó.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 128 trang tài liệu này.

Các quyết định của Ủy ban châu Âu về dự án tập trung kinh tế có thể bị khiếu kiện lên Toà sơ thẩm Liên minh châu Âu. Tuy nhiên, việc khiếu kiện quyết định của Ủy ban ít khi xảy ra vì thủ tục khiếu kiện thường kéo dài và do vậy không phù hợp với những nhu cầu của DN. Vì vậy ở từng nước trong Liên minh Châu Âu có những quy định riêng về thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế. Việc kiểm soát tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế có quyền mặc nhiên can thiệp chứ không phải đợi có đơn khởi kiện mới can thiệp và yêu cầu của thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là không được chịu ảnh hưởng của những đánh giá chủ quan hoặc mang màu sắc chính trị.‌

Như vậy, hoạt động kiểm soát M&A theo mô hình Châu Âu có nhiều điểm đặc trưng, khác biệt với mô hình kiểu Mỹ. Mô hình kiểu Châu Âu cũng sử dụng chỉ tiêu về doanh số, nhưng cũng tính cả sự ảnh hưởng tới các DN liên quan (Mỹ chỉ sử dụng chỉ tiêu doanh số giữa hai DN trong việc kiểm soát hoạt động M&A). Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế theo mô hình Châu Âu là tiền kiểm chứ không phải hậu kiểm, do vậy nó cũng có những bất cập. Các tiêu chí về DN có nguy cơ phá sản chưa được quy định trong Quy chế 139/2004 trong khi đó tiêu chí này được sử dụng khá phổ biến trong thực tiến giải quyết các vụ tập trung k inh tế. Mặc dù, toà án Công lý Liên minh Châu Âu đã khuyến khích uỷ ban Châu Âu áp dụng tiêu chí này, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị trí thống lĩnh nếu như DN tham gia vào dự án tập trung kinh tế đang trong tình trạng mất khả năng thanh toán

3.2. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về M&A tại Việt Nam

3.2.1. Hoạt động M&A Việt Nam trong bối cảnh hội nhập

Từ khi hình thành và hoạt động M&A lại rất mới mẻ ở Việt Nam. Không phải các nhà quản trị DN Việt Nam đều biết tới nó, đặc biệt với các công ty có quy mô vừa và nhỏ. Trong khi đó, theo số liệu của Tổng cục thống kê cho đến năm 2007, Việt Nam có khoảng 300.000 DN vừa và nhỏ. Và nhiều DN đang trong tình trạng làm ăn thua lỗ và có nguy cơ phá sản hoặc nhiều DN muốn chuyển hướng đầu tư kinh doanh sang lĩnh vực khác. Thông qua hoạt động M&A, các DN này đều có thể đạt được mục đích. Các DN làm ăn kém hiệu quả có cơ hội vực dậy thông qua sáp nhập, hợp nhất với một DN khác; các DN mạnh có thêm nguồn vốn, thâm nhập thị trường (trong nước hay quốc tế) mới nhanh với chi phí thấp nhất, tăng cường ảnh hưởng và vị thế. Hơn nữa, xét về tổng thể nguồn đầu tư trong toàn xã hội được sử dụng hiệu quả hơn. Nhưng hầu hết các DN đều không biết hay không hiểu rõ loại hình hoạt động này. Các DN không nắm rõ quy trình các bước thực hiện M&A; bên bán không biết bán cho ai, vào lúc nào; bên mua có tâm lý sai lầm trong quyết định mua; họ không biết nên chọn loại hình mua bán hay sáp nhập hay hợp nhất là phù hợp với điều kiện của cả bên mua và bên bán…Mặc dù hoạt động M&A ở Việt Nam trong thời gian gần đây phát triển mạnh và đã có thương vụ M&A có giá trị hàng triệu USD. Tuy nhiên, đứng trước bối cảnh Việt Nam đang dần hội nhập sâu hơn vào nền kinh tế thế giới thì đi kèm với những cơ hội và thuận lợi là những rủi ro lớn.

Những thuận lợi đó là các nhà đầu tư nước ngoài có thể dễ dàng tiếp cận thị trường Việt Nam một cách nhanh nhất thông qua việc hoạt động M&A và đây sẽ là một nguồn thu hút FDI lớn cho Việt Nam. Bên cạnh đó, các DN nước ngoài sáp nhập, hợp nhất hay mua lại các DN trong nước, sẽ giúp làm

tăng giá trị thương hiệu, uy tín, chất lượng và công nghệ, kỹ năng và kinh nghiệm quản trị.

Tuy nhiên, đi kèm với những thuận lợi là các rủi ro và khó khăn. Thứ nhất, hoạt động M&A còn khá mới ở Việt Nam nhưng trên thế giới hoạt động này đã có từ lâu và phát triển với quy mô lớn. Các nhà đầu tư nước ngoài đã quen thuộc với các hoạt động này nên họ sẽ có kinh nghiệm hơn đầu tư vào Việt Nam theo hình thức này. Đặc biệt trong bối cảnh hội nhập hiện nay, các DN Việt Nam phải đối mặt với hai vấn đề lớn hiện nay đó là:

 Hội nhập WTO sẽ làm giảm đáng kể các yếu tố bảo hộ của Nhà nước đối với các DN trong nước. Họ sẽ phải đối phó với sự cạnh tranh trực tiếp của các đối thủ nước ngoài;

 Đa số các DN Việt Nam có quy mô vốn nhỏ cho nên tính cạnh tranh thực sự hạn chế so với DN nước ngoài.

Một điểm đáng lưu ý nữa là theo nguyên tắc Đối xử quốc gia thì sau khi Việt Nam gia nhập WTO, các DN nước ngoài cũng sẽ được hưởng các ưu đãi giống như DN trong nước và yếu tố bảo vệ môi trường duy nhất cho DN Việt Nam là lộ trình “mở cửa” dần dần mà chính phủ Việt Nam cam kết. Lộ trình này dài nhất cũng chỉ là 12 năm (thời gian mà sau đó Việt Nam được công nhận nền kinh tế thị trường). Khi đó các DN nước ngoài sẽ có những quyền lợi như các DN trong nước. Với tiềm lực tài chính, kinh nghiệm của mình họ có thể thông qua các hoạt động M&A để thâu tóm các DN trong nước một cách dễ dàng. Chính vì vậy, việc cần thiết phải ban hành một khuôn khổ pháp lý cho hoạt động M&A cần phải được xây dựng sớm nhằm hạn chế những tác động xấu đồng thời cũng tạo điều kiện tốt của hoạt động M&A đem lại.

3.2.2. Triển vọng hoạt động M&A ở Việt Nam trong thời gian tới

Hoạt động M&A đang diễn ra hết sức sôi động ở hầu hết các châu lục trên thế giới. Theo kết quả điều tra của Công ty kiểm toán tài chính quốc tế

PricewaterhouseCooper, trong thời gian tới hoạt động M&A của Châu Á – Thái Bình Dương sẽ vượt qua Tây Âu, Đông Âu và Mỹ Latinh và trở thành khu vực được các DN lựa chọn nhiều nhất để tiến hành các thương vụ M&A xuyên quốc gia do xu hướng cổ phần hoá, tư nhân hoá đang trở nên phổ biến hơn ở nhiều nước, đặc biệt là tại các nền kinh tế đang phát triển trong khu vực. Việt Nam cũng được các nhà đầu tư đánh giá là một thị trường M&A hấp dẫn và mở đầu cho sự gia tăng mạnh mẽ các hoạt động tập trung kinh tế dưới hình thức M&A trong những năm tới[9]. Đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO, hàng năm sẽ có rất nhiều các nhà đầu tư nước ngoài đầu vào quốc gia này. Hơn nữa, việc Mỹ thông qua Quy chế Thương mại bình thường vĩnh viễn (PNTR), các hoạt động đầu tư, M&A và các dịch vụ kèm theo sẽ trở nên nhộn nhịp hơn bao giờ hết.

Ở Việt Nam, mỗi năm lại có thêm hàng nghìn DN mới thành lập, đa phần trong số đó là các DN có quy mô vừa và nhỏ. Đối với thị trường mới nổi như Việt Nam, việc các DN này có thể tồn tại và phát triển được không dễ nên thông thường sẽ có tới 50% tổng số DN sẽ gặp khó khăn ngay trong 2 năm đầu tiên, 80% tổng số DN sẽ khó tồn tại trong 5 năm tiếp theo. Tuy nhiên, các DN không tồn tại được không có nghĩa là họ sẽ phá sản, giải thể mà có thể họ trở thành đối tượng của các nhà đầu tư trong hoặc ngoài nước mua lại để gia nhập vào hoạt động kinh doanh trên thị trường một cách nhanh nhất. Điều này là cơ sở minh chứng một thị trường tiềm năng cho hoạt động M&A tại Việt Nam trong những năm tới.

Đặc biệt, khi Việt Nam mở cửa hoàn toàn thị trường tài chính vào năm 2010. Khi đó, mức độ cạnh tranh ngày càng gay gắt hơn, các dịch vụ truyền thống như tín dụng ngày càng có lợi nhuận thấp hơn sẽ đẩy các ngân hàng phải phát triển các dịch vụ tài chính khác mới đáp ứng được các nhu cầu của khách hàng và cho sự tích lũy lợi nhuận của mình[9]. Nhiều ngân hàng Việt