Thực Tiễn Liên Quan Đến Công Chứng Và Đăng Ký Thế Chấp

không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Do vậy, họ không được hưởng các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, mặc dù, trên thực tế họ là người trực tiếp lao động, sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp. Hiện nay, trong nền sản xuất hàng hóa ở nước ta, những người sử dụng đất nhận khoán trong các nông trường, lâm trường đang rất cần vốn để đầu tư mở rộng sản xuất, mà việc cho vay vốn của các tổ chức tín dụng không đến được với họ. Nguyên nhân là do thiếu vắng các quy định của pháp luật về vấn đề này.

Về chủ thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 không hạn chế về chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, điểm d khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai lại quy định, chỉ có tổ chức tín dụng mới được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế sử dụng đất. Quy định này hạn chế phạm vi chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất.

Pháp luật hiện hành quy định tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì tài sản đó phải là tài sản có đăng ký quyền sử dụng, giá trị tài sản phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Không nhắc đến việc đăng ký, quy định về giá trị tài sản đã hạn chế khả năng sử dụng tài sản và hạn chế việc phát huy giá trị tài sản của người sử dụng tài sản vì trên thực tế các chủ thể có toàn quyền tự do thỏa thuận trong việc xác định giá trị tài sản bảo đảm cho thực hiện nghĩa vụ dân sự.

2.2.5. Về mục đích thế chấp quyền sử đất

Theo như đã phân tích trên, các chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều đó có nghĩa là bất kỳ nghĩa vụ dân sự nào cũng có thể được bảo đảm bởi thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy vậy, theo quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, vẫn quy định là để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, mặc dù lại quy định trong quyền và nghĩa vụ cụ thể của các chủ thể chỉ liên quan đến mục đích

vay vốn. Điều đó có nghĩa là pháp luật hiện nay coi thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp để bảo đảm nghĩa vụ vay vốn, chưa có các quy định cho phép chủ thể thế chấp để bảo đảm các nghĩa vụ khác như bồi thường thiệt hại, hay các nghĩa vụ khác từ hợp đồng, thanh toán hợp đồng. Do vậy, các chủ thể khi có nghĩa vụ, muốn sử dụng quyền thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ lại chưa có một hành lang pháp lý để bảo đảm quyền này.

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp với mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, không phải chỉ với một mục đích bảo đảm tiền vay. Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng ghi nhận quan điểm này ở phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy vậy, trong phần hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, lại quy định thế chấp quyền sử dụng đất như một biện pháp bảo đảm tiền vay thông qua quy định về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp. Với quy định này, pháp luật đã chưa tạo ra hành lang pháp lý cần thiết để các chủ thể có thể sử dụng thế chấp quyền sử dụng đất như một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ một cách triệt để, ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể.

Ví dụ: Trường hợp ông KN là chủ một cửa hàng kinh doanh xe gắn máy tại Hà Nội, làm ăn với ông MĐ, là người chuyên cung cấp các loại xe gắn máy cho các cửa hàng. Tuy nhiên, đã 2 lần yêu cầu của ông KN được ông MĐ đáp trả bằng việc giao hàng chậm 1 tháng, gây một số tổn thất về lợi nhuận cũng như uy tín của mình. Vào mùa xe năm 2006, đề phòng các rủi ro có thể đến, Ông KN có đề đạt với ông MĐ về việc hoặc sẽ chấm dứt việc buôn bán với ông MĐ hoặc ông MĐ phải có một biện pháp bảo đảm cho các yêu cầu đặt hàng của ông KN. Sau khi bàn bạc, ông KN và ông MĐ thống nhất ông MĐ sẽ thế chấp QSD đất căn nhà 120m2 tại địa chỉ 14 MK - HBT- HN để bảo đảm cho việc thực hiện các hợp đồng giao hàng trong tương lai với ông KN, hai bên thỏa thuận nếu ông MĐ không giao hàng đúng hẹn, QSD đất và căn nhà số 14 MK - HBT - HN sẽ được xử lý để thanh toán các khoản thiệt hại mà ông KN phải chịu. Tuy vậy, sau khi làm hợp đồng, hai ông đến

công chứng và đăng ký thì đều được trả lời là chưa có quy định cho hợp đồng của hai ông.

Tình huống trên có thể được giải thích như sau, Điều 113 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: Hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh (không được thế chấp để phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập hay trị bệnh cứu người). Thêm nữa, theo quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai năm 2003: Tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Như vậy, việc thế chấp để được bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại của tổ chức kinh tế chưa được pháp luật quy định.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 102 trang tài liệu này.

Với những quy định như thế này, trong Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và quyền của các chủ thể vẫn chưa thể được bảo đảm.

2.2.6. Thực tiễn liên quan đến công chứng và đăng ký thế chấp

Trước đây, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện theo pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, cụ thể căn cứ vào Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/08/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/06/2005 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên Môi trường, hiệu lực của việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị 05 năm kể từ ngày đăng ký, trừ trường hợp các bên có yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn hoặc có yêu cầu đăng ký gia hạn. Với những quy định này đã gây nhiều khó khăn cho các chủ thể trong thực hiện quyền của mình. Khắc phục điều đó, Nghị Định số 84/2007/NĐ -CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai đã bỏ thời hạn có hiệu lực của việc đăng ký.

Hiện nay, các quy định của pháp luật về đất đai, công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm được ban hành khá đầy đủ, tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình được vay vốn, doanh nghiệp, tổ chức tín dụng trong hoạt động cấp tín dụng. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện các quy định liên quan đến vấn đề này, các chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất vẫn gặp một số khó khăn vướng mắc. Thực trạng này là tổng kết từ các báo cáo cụ thể của các phòng công chứng về các vấn đề liên quan đến công chứng và đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất:

Thứ nhất, về việc công chứng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn nợ thuế. Hiện nay, vẫn cho phép chủ sử dụng đất được chậm thi hành nghĩa vụ thuế với nhà nước (chẳng hạn, thuế chuyển quyền sử dụng đất, thuế trước bạ. Nhưng khi công chứng các loại giấy tờ này để thế chấp vay vốn ngân hàng thì các phòng công chứng đều yêu cầu phải hoàn thành nghĩa vụ tài chính với nhà nước trước thì mới tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp. Điều này đã đẩy khách hàng vay vốn lâm vào tình trạng khó khăn hơn và cản trở việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng đối với các hộ kinh doanh, tư nhân cá thể, doanh nghiệp vừa và nhỏ.

Thứ hai, về việc sử dụng mẫu hợp đồng bảo đảm. Hiện nay, khi thực hiện thủ tục công chứng hợp đồng bảo đảm, một số phòng công chứng yêu cầu ngân hàng phải sử dụng mẫu hợp đồng bảo đảm của phòng công chứng và không chấp nhận mẫu hợp đồng bảo đảm do ngân hàng và khách hàng thỏa thuận. Trong khi đó, Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Điều 35, 36 Luật Công chứng cũng đã quy định về trường hợp công chứng đối với hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn hoặc hợp đồng do người thực hiện công chứng soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, không quy định bắt buộc người yêu cầu công chứng phải dùng mẫu hợp đồng của cơ quan công chứng.

Một số phòng công chứng không yêu cầu ngân hàng và khách hàng sử dụng mẫu do Sở Tư pháp ban hành nhưng yêu cầu ngân hàng và khách hàng gạch bỏ những nội dung trong hợp đồng, mặc dù những nội dung này không trái quy định pháp luật, như quy định về tài sản hình thành trong tương lai, nghĩa vụ hình thành trong tương lai khi các bên đề nghị cơ quan công chứng trả lời lý do từ chối công chứng, các cơ quan công chứng không trả lời bằng văn bản cho người yêu cầu công chứng.

Thứ ba, về việc công chứng trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Pháp luật đã quy định một tài sản được bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng. Nhưng trên thực tế, khi phát sinh trường hợp này, mỗi cơ quan công chứng lại thực hiện khác nhau.

Đối với các cơ quan công chứng phía Nam, các bên lập hợp đồng bảo đảm để vay vốn hoặc bảo lãnh bổ sung. Hợp đồng này là một phần không thể tách rời của các hợp đồng bảo đảm cho các nghĩa vụ trước đó, trong đó quy định việc tài sản đã được bảo đảm cho các nghĩa vụ nào, nay được tiếp tục thực hiện theo các hợp đồng bảo đảm đã ký. Các bên thực hiện công chứng và đăng ký đối với hợp đồng bảo đảm để vay vốn. Còn đối với các cơ quan công chứng tại khu vực phía Bắc thì lại yêu cầu các bên không được lập hợp đồng bảo đảm riêng mà phải lập phụ lục của hợp đồng bảo đảm trước đây để tăng số tiền vay, thời hạn vay và thực hiện công chứng phụ lục này. Cách làm này là không hợp lý vì theo quy định tại khoản 1 Điều 408 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì: "Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng". Do vậy, việc tăng số tiền vay, thời hạn vay không phải là quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Đồng thời, theo quy định tại khoản 2 Điều 408 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi. Như vậy, không thể lập Phụ lục hợp đồng trong trường hợp này, các hợp đồng bảo đảm cho các nghĩa vụ trước vẫn có hiệu lực, không thể bị coi là sửa đổi được. Hơn

nữa, khi lập Phụ lục như trên, các cơ quan đăng ký từ chối đăng ký với lý do cơ quan đăng ký không đăng ký đối với việc chi tiết hoặc sửa đổi hợp đồng công chứng.

Thứ tư, về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình. Hiện nay, các quy định về hộ gia đình rất chung chung và khó áp dụng trong thực tế. Theo quy định tại Điều 106 Bộ luật Dân sự năm 2005, việc cấp đất cho hộ gia đình chủ yếu trong lĩnh vực sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực kinh doanh do pháp luật quy định. Tuy nhiên, tại nhiều địa phương lại không phân biệt được trường hợp nào là cấp cho hộ, trường hợp nào cấp cho cá nhân, trường hợp nào là tài sản chung vợ chồng mà hầu như tất cả đều cấp cho hộ gia đình, ngay cả đất ở cũng cấp cho hộ gia đình. Nhiều trường hợp cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ nhưng người đứng tên trên giấy chứng nhận không phải là chủ hộ của một hộ gia đình nào hoặc cấp cho hộ nhưng đứng tên là hai vợ chồng.

Thứ năm, về việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai. Hiện nay, khách hàng là cá nhân có nhu cầu vay vốn ngân hàng và muốn sử dụng tài sản bảo đảm là các căn hộ trong các dự án xây dựng chung cư hoặc các doanh nghiệp đã trúng thầu quyền sử dụng đất khi tham gia đấu thầu đồng thời muốn sử dụng chính mảnh đất đó làm tài sản bảo đảm để vay vốn ngân hàng khi thực hiện dự án. Đây là nhu cầu chính đáng của các khách hàng. Tuy nhiên, ngân hàng lại gặp khó khăn trong việc ký hợp đồng thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các trường hợp này do chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đất.

2.2.7. Về xử lý tài sản thế chấp

Công tác xử lý tài sản thế chấp cũng gặp nhiều vướng mắc, về nguyên tắc, khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất thế chấp phải được giao cho bên nhận thế chấp để xử lý bảo đảm thu hồi nợ, nhưng trên thực tế, có trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất không chịu giao tài sản

thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý theo đúng quy định của pháp luật, việc chưa có một cơ chế hữu hiệu đã ảnh hưởng đến quyền chủ động xử lý tài sản thế chấp mà pháp luật quy định cho bên có quyền.

Trước đây, Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC- TCĐC ngày 23/4/2001 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính có quy định thủ tục buộc bên giữ tài sản bảo đảm phải giao tài sản bảo đảm cho tổ chức tín dụng để xử lý. Đây là một quy định cần có sự phối kết hợp của nhiều ngành, cơ quan khác nhau. Mặt khác, đây là quy định riêng cho các tổ chức tín dụng, vì vậy trên thực tế để xử lý được tài sản thế chấp, người nhận thế chấp cần rất nhiều thời gian, đặc biệt khi bên thế chấp cố ý trốn tránh. Biện pháp cuối cùng là bên nhận thế chấp khởi kiện ra tòa. Tuy nhiên thực tế cho thấy con đường tố tụng tại tòa án cũng làm mất một khoảng thời gian dài.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự 1995, khi cần xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp "có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đấu giá quyền sử dụng để thu hồi vốn và lãi [14]. Tuy nhiên trên thực tế trình tự thủ tục xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thông qua phương thức bán tài sản thế chấp không còn là quyền của bên nhận thế chấp mà trở thành thủ tục xin phép. Bên nhận thế chấp cụ thể là: cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức tín dụng, chỉ được phép bán đấu giá quyền sử dụng đất khi ủy ban nhân dân quản lý đất đó ra quyết định cho phép. Điều này cho thấy quyền tự do thỏa thuận của các bên chưa được thể hiện rõ nét. Việc xử lý tài sản thế chấp phải xin phép ủy ban nhân dân là không cần thiết và trái với bản chất của các biện pháp bảo đảm. Trường hợp nếu Ủy ban nhân dân không cho phép bán đầu giá quyền sử dụng đất và tài sản trên đất, bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất phải chịu rủi ro do không xử lý được tài sản bảo đảm và cam kết trong hợp đồng bảo đảm giữa hai bên không có giá trị.

Việc xin phép Ủy ban nhân dân để được chuyển nhượng quyền sử dụng đất là không phù hợp nguyên tắc tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự.

Hơn nữa khi pháp luật đã cho phép thế chấp bằng quyền sử dụng đất nghĩa là đã công nhận quyền được xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất của bên nhận thế chấp. Vì khi một tài sản đưa ra thế chấp nghĩa là các bên đã dự tính tài sản đó phải được xử lý nếu bên thế chấp vi phạm, bên nhận thế chấp có khả năng không xử lý được tài sản vì Ủy ban nhân dân không cho phép thì điều này trái nguyên tắc, logic bảo đảm tài sản.

Những vướng mắc này trải qua một thời gian dài đã được khắc phục bởi quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, xử lý quyền sử dụng thì thế chấp theo thỏa thuận hoặc hoặc khởi kiện tại tòa án [16] - Quy định này đã loại bỏ hoàn toàn tính hành chính trong xử lý tài sản bảo đảm.

Quyền ưu tiên thanh toán từ tiền bán tài sản thế chấp của người nhận thế chấp phải được bảo vệ ngay cả khi tài sản đó bị kê biên để thi hành án dân sự. Vì khi kê biên tài sản đó để thi hành án dân sự, cả nghĩa vụ bảo đảm bởi tài sản phát sinh bởi hợp đồng dân sự trước đó và nghĩa vụ do tòa án tuyên đều được coi là đến hạn, căn cứ vào thứ tự đăng ký và phát sinh nghĩa vụ, nghĩa vụ phát sinh trước bởi giao dịch phát sinh trước phải được ưu tiên thanh toán nghĩa là số tiền thu từ bán tài sản đã thế chấp phải thanh toán cho nghĩa vụ phát sinh từ các giao dịch có bảo đảm bằng tài sản thế chấp từ đó, sau khi trừ đi chi phí bảo quản và bán đấu giá.

Việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp khi bị Nhà nước thu hồi cũng đặt ra nhiều vấn đề cần giải quyết.

Điều 65 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai quy định về xử lý quyền sử dụng đất đang cho thuê, đang thế chấp, bảo lãnh, góp vốn khi Nhà nước thu hồi đất:

1. Đất đang cho thuê, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn mà Nhà nước thu hồi theo quy định tại khoản 1 Điều 38 của Luật Đất đai thì hợp đồng thuê đất, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh, hợp đồng