Khảo Cứu Quy Định Về Đấu Thầu Quốc Tế Mua Sắm Hàng Hóa Ở Một Số Nước

Các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu là nội dung mới được quy định trong Luật đấu thầu (Điều 12) nhằm xác định rõ những nội dung mà Luật không cho phép vi phạm (15 vấn đề), làm cơ sở pháp lý cho các bên trong quá trình thực hiện.

Để hỗ trợ các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế, Điều 17 quy định đối tượng được hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế là doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư. Trường hợp nhà thầu trong nước tham gia liên danh với nhà thầu nước ngoài để được hưởng ưu đãi thì phải đảm nhiệm công việc có giá trị trên 50% (áp dụng đối với gói thầu tư vấn, xây lắp). Đồng thời, Luật đấu thầu cũng quy định ưu đãi đối với nhà cung cấp mà hàng hoá cung cấp cho gói thầu có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ 30% trở lên.

Chương 2. Lựa chọn nhà thầu

Gồm 28 điều được bố trí trong 4 mục, bao gồm các quy định chung, quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu (7 hình thức), quy định về trình tự thực hiện đấu thầu và quy định về huỷ đấu thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu. Đây là các nội dung mang tính kỹ thuật.

Nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh như đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu..., Điều 18 quy định rõ phải áp dụng đấu thầu rộng rãi đối với tất cả các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu, chỉ được áp dụng các hình thức khác nếu có đủ các điều kiện quy định trong các điều 19, 20, 21, 22, 23 và 24.

Hình thức chỉ định thầu (Điều 20) được quy định chặt chẽ hơn theo hướng làm rõ quy trình thực hiện với đối tượng đã được thu hẹp so với thực tế đang áp dụng, song cũng bổ sung thêm 2 trường hợp để đáp ứng yêu cầu của thực tế hiện nay, đó là trường hợp "các gói thầu thuộc công trình, dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết" và "gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để

phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà cung cấp mà không thể mua từ các nhà cung cấp khác do phải đảm bảo tính tương thích của công nghệ, thiết bị" (chẳng hạn, trong trường hợp phải xây dựng gấp các nhà máy điện để khắc phục tình trạng thiếu điện và mất cân đối về nguồn điện trong thời gian tới,...).

Hình thức mua sắm trực tiếp (Điều 21) được quy định nhằm để tận dụng kết quả đấu thầu trước đó đã được tổ chức đấu thầu với phạm vi áp dụng mở rộng hơn, không chỉ trong phạm vi một dự án như hiện nay mà có thể áp dụng cho các dự án khác nếu có cùng nội dung mua sắm trên cơ sở kết quả đấu thầu trước đó nhằm giảm chi phí đấu thầu và thúc đẩy tiến độ thực hiện dự án.

Hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt (Điều 23) được quy định nhằm đáp ứng yêu cầu thực tế, trong trường hợp gói thầu có đặc thù đặc biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu,... Theo đó, "chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu đảm bảo mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định".

Để tạo thuận lợi trong quá trình thực hiện, mục 3 chương này (bao gồm 14 điều) đã cải tiến các quy định hiện có theo hướng đưa ra trình tự chung để thực hiện đấu thầu (từ sơ tuyển, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu đến công bố trúng thầu, thương thảo hoàn thiện và ký hợp đồng) cho tất cả các lĩnh vực: dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa và xây lắp. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác cơ bản dựa trên trình tự này. Quy định như vậy giúp đảm bảo tính ổn định và tránh trùng lắp các nội dung của một văn bản luật, còn nội dung chi tiết và đặc thù của từng hình thức lựa chọn nhà thầu sẽ được cụ thể hoá trong văn bản hướng dẫn.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 176 trang tài liệu này.

Đấu thầu qua mạng là hình thức đấu thầu mới được quy định tại Điều 30, với một số nguyên tắc chung làm cơ sở pháp lý cho việc triển khai khi có đủ

điều kiện. Theo kinh nghiệm của một số nước, việc áp dụng hình thức đấu thầu mua sắm qua mạng sẽ tăng cường cạnh tranh, minh bạch trong đấu thầu, đồng thời giúp giảm thiểu thời gian, chi phí, đơn giản hoá các thủ tục cũng như hạn chế tối đa các hiện tượng tiêu cực trong quá trình thực hiện. Quy định này cũng nhằm tạo điều kiện cho công tác đấu thầu của nước ta tiếp cận với kỹ thuật đấu thầu tiên tiến trên thế giới.

Chương 3. Hợp đồng

Gồm 14 Điều quy định về nguyên tắc xây dựng hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các hình thức hợp đồng, ký kết hợp đồng, điều chỉnh hợp đồng, thanh toán hợp đồng và giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng. Trong đó, tại các Điều 49, 50, 51 và 52 quy định 4 hình thức hợp đồng (trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian và theo tỷ lệ phần trăm) thay vì ba hình thức như hiện nay.

Theo Luật đấu thầu, một hợp đồng có thể gồm nhiều phần và tương ứng với nó là một hình thức hợp đồng, hay nói cách khác là một hợp đồng có thể bao gồm một hoặc các hình thức hợp đồng bộ phận để đảm bảo phù hợp với bản chất của hợp đồng. Đối với những phần công việc đã xác định được chính xác số lượng, khối lượng thì áp dụng hình thức trọn gói (giá trị thanh toán là cố định), trường hợp chưa xác định được chính xác thì có thể áp dụng hình thức theo đơn giá (đơn giá thanh toán là cố định)... Nếu trong hợp đồng bao gồm nhiều hình thức hợp đồng bộ phận thì phải làm rõ nội dung và giá trị tương ứng cho từng hình thức. Quy định như vậy sẽ tạo được sự linh hoạt trong thực hiện, tránh rủi ro nghiêng về một phía (chủ đầu tư hoặc nhà thầu).

Ngoài ra, tại Điều 57 đưa ra quy định chặt chẽ hơn cho việc Điều chỉnh hợp đồng nhằm tránh tuỳ tiện trong thực hiện. Theo đó, việc Điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, theo thời gian và phải được người có thẩm quyền cho phép, trong các trường hợp sau:

- Nhà nước thay đổi chính sách về thuế và tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị hợp đồng;

- Có sự tăng, giảm khối lượng/số lượng trong quá trình thực hiện nhưng trong phạm vi cho phép của hồ sơ mời thầu, không do lỗi của nhà thầu gây ra;

- Giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị mà Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng.

Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó sẽ hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu như các gói thầu thông thường.

Giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng cũng là một nội dung mới trong Luật đấu thầu lần này (Điều 59), trong đó nhấn mạnh đến tính công tâm, trung thực, khách quan, năng lực và kiến thức chuyên môn của các tổ chức, cá nhân tham gia quá trình giám sát, nghiệm thu việc thực hiện hợp đồng.

Chương IV. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu

Chương này gồm 6 điều, quy định về trách nhiệm và quyền hạn của: (1) người có thẩm quyền, (2) chủ đầu tư, (3) bên mời thầu, (4) tổ chuyên gia đấu thầu và (5) nhà thầu. Theo đó, phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu được xác định cụ thể nhằm làm rõ quyền hạn gắn liền với trách nhiệm của từng chủ thể trong quá trình thực hiện. Theo đó, trừ dự án đầu tư theo nghị quyết của Quốc hội do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư dự án quyết định toàn bộ việc đấu thầu của dự án (theo phân cấp).

Chương V. Quản lý hoạt động đấu thầu

Chương này gồm 9 điều, quy định các nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu, trách nhiệm và quyền hạn của Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và Ủy ban nhân dân các cấp trong quản lý hoạt động đấu thầu, xử lý tình huống trong đấu thầu, thanh tra, giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc trong đấu thầu.

Nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý các tình huống phát sinh trong hoạt động đấu thầu, tại Điều 70 quy định về các nhóm tình huống trong đấu thầu và các nguyên tắc xử lý. Trên cơ sở đó, Chính phủ sẽ hướng dẫn chi tiết việc xử lý tình huống trong từng trường hợp cụ thể.

Để đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu và để đảm bảo quyền lợi cho các nhà thầu, Luật đấu thầu quy định nhà thầu có thể yêu cầu giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của mình theo quy định của Luật Đấu thầu hoặc khởi kiện ra toà án. Nếu nhà thầu chọn hướng giải quyết theo quy định của Luật Đấu thầu thì tiến hành theo trình tự sau:

- Bước 1: Kiến nghị bên mời thầu giải quyết.

- Bước 2: Kiến nghị chủ đầu tư giải quyết (nếu nhà thầu không thoả mãn cách giải quyết của bên mời thầu).

- Bước 3: Kiến nghị người có thẩm quyền giải quyết (nếu nhà thầu không thoả mãn cách giải quyết của chủ đầu tư).

Trường hợp các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của nhà thầu có liên quan đến kết quả đấu thầu thì ở bước 3, quyết định giải quyết của người có thẩm quyền phải căn cứ trên cơ sở báo cáo của "Hội đồng tư vấn về kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc". Để đảm bảo cho Hội đồng này có đủ tính độc lập, khách quan cần thiết, Luật đấu thầu quy định: Chủ tịch hội đồng là đại diện cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, các thành viên khác gồm đại diện người có thẩm quyền, đại diện của hiệp hội nghề nghiệp liên quan.

Để đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, tại Điều 73 quy định nếu tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì sẽ bị xử lý theo một hoặc các hình thức: Cảnh cáo, phạt tiền, cấm tham gia hoạt động đấu thầu. Trường hợp cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu xét thấy có cấu thành tội phạm thì sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật về hình sự. Ngoài các quy định xử lý nêu trên, Luật đấu thầu còn quy định hình phạt bổ sung đó là đăng

tải tên và nội dung vi phạm của tổ chức, cá nhân đó trên tờ thông tin về đấu thầu và trang Web về đấu thầu của Nhà nước.

Chương V1. Điều khoản thi hành

Chương này gồm có 2 điều bao gồm các quy định về hướng dẫn thi hành và thời gian có hiệu lực của Luật.

2.1.1.4. Mối quan hệ với các luật khác

Ngoài các văn bản nêu trên, hoạt động đấu thầu còn được quy định trong rất nhiều luật khác, như: Luật Thương mại năm 2005 với gần 20 điều về đấu thầu trong lĩnh vực thương mại; Luật Xây dựng cũng quy định tới 12 điều về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng.

Thực tế vấn đề đấu thầu không chỉ diễn ra ở một số bộ, ngành sử dụng ngân sách Nhà nước như phạm vi điều chỉnh của từng bộ luật đã quy định, mà hoạt động đấu thầu diễn ra trong tất cả các bộ, ngành và chính quyền trung ương, địa phương trong việc sử dụng ngân sách để mua sắm hàng hóa.

Tác giả cho rằng, Luật đấu thầu là luật chung về đấu thầu chứ không phải luật chuyên ngành quy định chi tiết cụ thể về đấu thầu. Bởi vì, theo quy định của các luật chuyên ngành như: Luật thương mại; Luật xây dựng thì hoạt động đấu thầu đã được quy định rất cụ thể ở từng lĩnh vực đấu thầu. Mặt khác, hoạt động đấu thầu còn diễn ra ở các bộ như: Bộ Y tế, Bộ Giáo dục và Đào tạo v.v..., rất nhiều bộ khác cũng đều có hoạt động mua sắm hàng hoá bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước. Nên Luật đấu thầu không thể bác bỏ các luật chuyên ngành quy định về đấu thầu. Trong Luật đấu thầu chỉ gồm các quy định mang tính chất chung, luật chung, đồng thời mang tính nguyên tắc, còn các vấn đề cụ thể sẽ do các luật chuyên ngành quy định. Cho nên, xuất phát từ ý nghĩa đấu thầu không phải là một lĩnh vực, đấu thầu không phải là một ngành, mà đấu thầu chỉ là một công đoạn của quá trình quản lý. Ví dụ, đầu tư nâng cao năng lực y tế thì đấu thầu không phải là toàn bộ cả quá trình như vậy mà nó chỉ là một công đoạn - công đoạn mua sắm vật tư, trang thiết

bị. Theo tác giả rất cần thiết ban hành luật chung, nguyên tắc chung để đảm bảo tính chặt chẽ và quy định tất cả các điều mang tính nguyên tắc mà các luật chuyên ngành phải tuân theo. Đó là Luật đấu thầu.

Cũng thống nhất với quan điểm trên, về phạm vi và đối tượng áp dụng, Theo Điều 3 khoản 2 Luật Đấu thầu 2005 thì "Trường hợp có đặc thù đấu thầu quy định của luật khác thì áp dụng quy định của luật đó". Điều này được hiểu rằng, "trong trường hợp những lĩnh vực chuyên ngành đã có Luật chuyên ngành về đấu thầu, thì theo quy định của luật hoặc pháp luật về đấu thầu của các luật chuyên ngành đó".

Hiện nay, nếu cả Luật đấu thầu và luật chuyên ngành cùng quy định về một lĩnh vực đấu thầu thì áp dụng luật chuyên ngành. Trên thực tế, nếu chúng ta áp dụng luật chuyên ngành về thương mại, mua sắm hàng hóa thì ta phải tuân theo Luật thương mại; các vấn đề về đấu thầu liên quan đến xây dựng, thì phải tuân theo 12 điều trong Luật xây dựng, vì Luật đấu thầu không thể quy định được tất cả các vấn đề đấu thầu đặc trưng trong tất cả các bộ, ngành và chính quyền địa phương được.

2.1.2. Khảo cứu quy định về đấu thầu quốc tế mua sắm hàng hóa ở một số nước

2.1.2.1. Quy định đấu thầu của Trung Quốc [9]

Trước đây, việc trao hợp đồng ở Trung Quốc thông qua đàm phán trực tiếp mà không qua đấu thầu. Từ khi có các nguồn tài trợ quốc tế (từ WB, ADB) từ năm 1994 thì việc phải áp dụng các hình thức đấu thầu để giải ngân đã trở thành bắt buộc. Thực tế này đã tạo tiền đề cho việc hình thành các quy định pháp luật về đấu thầu ở Trung Quốc. Nhờ sự trợ giúp của các tổ chức quốc tế, năm 1998, Bộ Tài chính Trung Quốc đã bắt đầu soạn thảo Luật đấu thầu áp dụng cho mua sắm thường xuyên sử dụng ngân sách Nhà nước Trước đó, năm 1994, Ủy ban Kế hoạch và Phát triển Trung Quốc cũng đã soạn thảo Luật Đấu thầu, tới 1995 đã có bản trình đầu tiên, năm 1999 trình dự thảo lần

cuối và tới năm 2000 thì chính thức ban hành Luật đấu thầu bao gồm 28 điều khoản. Tiếp đó, hàng loạt nghị định hướng dẫn thực hiện đã được ban hành như Nghị định số 3 về các tiêu chuẩn đấu thầu, Nghị định số 4 về phê duyệt kết quả đấu thầu, Nghị định số 12 về đánh giá hồ sơ dự thầu.

Điểm đặc biệt trong Luật đấu thầu của Trung Quốc là nó phù hợp với đúng nghĩa của từ đấu thầu. Nghĩa là nó chỉ đưa ra các quy định đối với đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Đây được hiểu là một quy định bước đầu nên mới đề cập tới hai hình thức lựa chọn chính là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Như vậy, các hình thức lựa chọn nhà thầu khác (không phải là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế) còn chưa được đề cập trong Luật đấu thầu như chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp... Trong kế hoạch soạn thảo luật, Trung Quốc sẽ nghiên cứu, bổ sung các hình thức lựa chọn khác vào Luật đấu thầu trong thời gian tới. Đồng thời, bên cạnh Luật đấu thầu hiện hành sẽ ban hành thêm Luật mua sắm chính phủ.

2.1.2.2. Quy định đấu thầu của Hàn Quốc [42]

Từ năm 1997, Hàn Quốc đã thực hiện hiệp định mua sắm chính phủ theo quy định của WTO (Agreement on Government Procurement - GPA). Hiệp định này đã được luật hoá thành luật mua sắm của Hàn Quốc vào năm 1997. Quy định về đấu thầu của Hàn Quốc được ban hành dưới dạng Luật hợp đồng mà trong đó Nhà nước là một bên tham gia. Trên cơ sở đó, Tổng thống, Thủ tướng Chính phủ ban hành các văn bản hướng dẫn thực hiện. Bộ Kinh tế và Bộ Tài chính thì có trách nhiệm hướng dẫn thực hiện chi tiết. Luật hợp đồng của Hàn Quốc quy định các nguyên tắc cơ bản và các thủ tục của việc mua sắm công, nghĩa là thực chất có thể coi Luật hợp đồng này là Luật Đấu thầu mua sắm công giống như ở nhiều nước khác. Về nội dung, Luật hợp đồng (lương tự như Luật đấu thầu) của Hàn Quốc không khác gì các quy định về đấu thầu trên thế giới, đều đưa ra các mục tiêu đối với đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Các nội dung về đấu thầu trong Luật hợp đồng của Hàn Quốc được quy định rõ. Cùng với các văn bản hướng dẫn thực hiện được ban hành bởi