Quy Định Của Việt Nam Về Luật Áp Dụng Và Giải Quyết Tranh Chấp Trong Đấu

dự thầu của nhà thầu trong nước.” Pháp luật Việt Nam về đấu thầu cũng liên tục được ban hành phù hợp với thông lệ Quốc tế và hệ thống pháp luật Quốc tế đảm bảo nhà thầu nước ngoài tham gia dự thầu Việt Nam đồng thời tạo điều kiện cho nhà thầu Việt Nam tiếp cận và học hỏi kinh nghiệm nhà thầu nước ngoài.

1.4 Quy định của Việt Nam về Luật áp dụng và giải quyết tranh chấp trong đấu thầu xây lắp quốc tế.

Đấu thầu xây lắp có yếu tố nước ngoài như phân tích ở trên cho thấy ngày càng có xu hướng phát triển mạnh đồng hành với nhu cầu phát triển kinh tế trong nước và thế giới.

Xác định luật áp dụng cho mối quan hệ đấu thầu có yếu tố nước ngoài nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng, xét tổng thể quy định pháp luật đấu thầu Việt Nam chưa có quy định nào rõ rệt và cụ thể. Tại Điều 3 của Luật đấu thầu có đề cập: Áp dụng Luật đấu thầu, pháp luật có liên quan, điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế

1. Hoạt động đấu thầu phải tuân thủ quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan.

2. Trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở luật khác thì áp dụng theo quy định của luật đó.

3. Đối với dự án sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), việc đấu thầu được thực hiện trên cơ sở nội dung điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc thỏa thuận quốc tế mà cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết.

Hầu hết các gói thầu xây lắp có yếu tố nước ngoài, chủ yếu là nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức, khi áp dụng đấu thầu quốc tế, các đơn vị chủ đầu tư ưu tiên áp dụng quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam. Vì đây là giai đoạn ban đầu của quá trình đi đến một thoả thuận cụ thể về việc ký kết hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng tư vấn trong đấu thầu. Cho

nên việc chọn luật áp dụng, pháp luật việt nam quy định tại Điều 3 sử dụng phương pháp tuỳ nghi cho các đơn vị áp dụng lực chọn. Trường hợp có quy định tại Điều ước quốc tế mà cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết, trong quá trình thực hiện đấu thầu xây lắp quốc tế sẽ được áp dụng điều chỉnh.

Về vấn đề giải quyết tranh chấp trong đấu thầu quốc tế cũng là một vấn đề phức tạp. Nếu như đấu thầu là quan hệ pháp luật tư (pháp luật dân sự) giữa bên chào mời đấu thầu và bên nhận thầu cho dù chủ thể là cơ quan nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp, thì việc giải quyết các vụ kiện trong đấu thầu nên được tiến hành theo thủ tục tố tụng dân sự. Nếu bản chất của vụ kiện trong đấu thầu là vụ án hành chính nếu 1 bên là cơ quan hành nhà nước, bao gồm cả cơ quan trung ương là một bên trong đấu thầu xây lắp quốc. Còn tranh chấp trong đấu thầu sẽ là vụ án dân sự khi 1 bên là đại diện của tổ chức xã hội. Chính tình trạng còn “chia rẽ” trong nhận định về bản chất của quan hệ đấu thầu như vậy khiến việc đưa ra một cơ chế giải quyết tranh chấp trong đấu thầu vẫn… đang phải tranh luận dù thực tiễn tranh chấp đang từng ngày vẫn diễn ra tấp nập.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 121 trang tài liệu này.

Do tính chất nguồn vốn và chủ thể nên quan hệ đấu thầu không hẳn là quan hệ hành chính, nhưng cũng không hẳn là quan hệ dân sự. Nếu xác định quan hệ này đơn thuần là hành chính thì không chính xác bởi pháp luật hành chính hiện hành chỉ qui định đối tượng là các quyết định và hành vi hành chính của cơ quan Nhà nước, người có thẩm quyền.

Vì thế, hợp lý hơn nếu coi quan hệ đấu thầu là quan hệ dân sự. Song điều đáng lo ngại là, nếu là quan hệ dân sự thì giải quyết tranh chấp theo tố tụng dân sự thì rất phức tạp, nhất là liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại, áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời…

Theo thông lệ quốc tế, các quốc gia phải có cơ quan tài phán độc lập để giải quyết tranh chấp trong đấu thầu, nhất là khi một bên chủ thể là Nhà nước

(tham gia như một chủ đầu tư). Nếu các bên tranh chấp không chấp nhận phán quyết của cơ quan này thì mới đưa vụ kiện ra Tòa án.

Hiện ở Việt Nam, cơ quan duy nhất giải quyết tranh chấp trong đấu thầu là Tòa án bởi cơ quan trọng tài chỉ giải quyết những tranh chấp liên quan đến thương mại. Còn tranh chấp trong đầu thầu lại chủ yếu tranh chấp trong giai đoạn trước khi trúng thầu như kiện nhà đầu tư trong việc mời thầu, chọn nhà thầu…

Do đó, qui định cơ chế trọng tài để giải quyết các tranh chấp trong đấu thầu sẽ không phù hợp với bản chất và “làm khó” cho hoạt động trọng tài thương mại tại Việt Nam vì không biết giải quyết tranh chấp đấu thầu theo hướng nào cho phù hợp. Như vậy sẽ gây lãng phí cho cả các bên tranh chấp và cơ quan trọng tài vì rút cuộc, các vụ kiện cũng sẽ lại đến tòa án.

Từ nhận định, trong điều kiện pháp luật trong nước chưa rõ ràng, chưa đầy đủ, nhất quán và bản chất của quan hệ đầu thầu là quan hệ dân sự, việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực này phải được tiến hành theo thủ tục tố tụng dân sự tại Tòa án mới phù hợp với quan điểm lập pháp của nước ta, cho dù một bên có thể là nhà nước (cơ quan nhà nước).

Tóm lại: Việc chọn luật áp dụng và phương thức giải quyết tranh chấp trong đấu thầu sẽ được các bên trong quá trình đấu thầu thoả thuận áp dụng thể hiện rõ tại Hồ sơ mời thầu đấu thầu xây lắp quốc tế và đó được coi là cơ sở áp dụng trong quá trình triển khai hình thức đấu thầu này.

Chương 2‌

Thực trạng thực hiện pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế

2.1 Tổng quan pháp luật về đấu thầu nói chung

Nền kinh tế nước ta chuyển từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường, quy luật cạnh tranh cũng từng bước được hình thành. Để tạo sự cạnh tranh bình đẳng, nâng cao hiệu quả sử dụng vốn Nhà nước của các dự án đầu tư xây dựng cơ bản cũng như các dự án khác. Việt Nam đã ban hành Luật Đấu thầu 2005 và Luật sửa đổi bổ sung Luật đấu thầu 2009, Nghị định 85/2009/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng, hệ thống Luật đấu thầu hoàn chỉnh thống nhất trong cả nước giúp hoạt động đấu thầu đã đi vào khuôn khổ, không tự phát như trước đây.

Những năm trước đây, các công trình đầu tư xây dựng cơ bản có giá quyết toán công trình thường vượt quá tổng dự toán và tổng mức đầu tư được duyệt. Đây là một thực trạng gây thất thoát nguồn lực trong nước đồng thời phát sinh nhiều tiêu cực trong công tác quản lý và thực hiện dự án. Đấu thầu ra đời đã giúp cho khối lượng công việc, giá thành được tính toán chính xác, tiến độ thi công được lên kế hoạch cụ thể nên đã tiết kiệm được rất nhiều chi phí, tránh thất thoát nguồn lực cho các chủ đầu tư. Nhà thầu muốn trúng thầu phải tận dụng những ưu thế của mình để hạ giá thành của công trình nhưng vẫn đảm bảo chất lượng công trình. Thông thường giá trúng thầu thường thấp hơn giá dự toán. Đối với gói thầu xây lắp, mức tiết kiệm vốn bình quân đạt tỷ lệ là 14%, cao hơn so với các gói thầu mua sắm hàng hoá [43]. Nguyên nhân do các yếu tố đầu vào của sản phẩm xây dựng có thể biến động trong quá trình thi công như: lương công nhân, giá nguyên vật liệu, biện pháp tổ chức thi công. Đây là những nhân tố mà nhà thầu có thể phát huy tính ưu thế của

mình so với nhà thầu khác nhằm hạ giá thành, nâng cao khả năng cạnh tranh. Bên mời thầu thường tính giá của công trình dựa trên những tiêu chuẩn trung bình mà không thể xem xét hết khả năng của các nhà thầu, do đó mà giá trúng thầu bao giờ cũng thấp hơn giá dự toán. Một số trường hợp, giá trúng thầu có thể thấp hơn giá giá dự toán rất nhiều, gần như không mang lại lợi nhuận cho các nhà thầu. Đây có thể coi là một chiến lược của các nhà thầu nhằm tạo thị trường, gây uy tín trên thị trường xây dựng. Tuy nhiên, hiện tượng này chỉ xảy ra với những nhà thầu mới tham gia thị trường xây dựng đó và nhà thầu này phải có tiêm lực rất mạnh.

Công tác đấu thầu những năm qua đã có nhiều chuyển biến tích cực, mang lại hiệu quả cao, môi trường cạnh tranh lành mạnh. Năm 2010, tổng vốn nhà nước (vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển, mua sắm tài sản nhà nước và vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh) áp dụng lựa chọn nhà thầu theo Luật Đấu thầu là 357.269,98 tỷ đồng, chênh lệch giữa tổng giá trúng thầu so với tổng giá gói thầu đạt được là 6,63% tương ứng với mức tiết kiệm là 23.172,08 tỷ đồng (khoảng 1,13 tỷ USD) [4].

Theo mục đích sử dụng vốn: Gói thầu sử dụng vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển có số lượng lớn nhất trong tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010, cụ thể là 89.516 gói thầu (chiếm 94%), tổng giá gói thầu là 324.086,62 tỷ đồng (chiếm 90%) và tổng giá trúng thầu là 302.987,97 tỷ đồng (chiếm 91%). Gói thầu sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản có số lượng gói thầu đứng thứ hai, 5.025 gói thầu (chiếm 5,2%); tổng giá gói thầu là 28.873,6 tỷ đồng (chiếm 8%), tổng giá trúng thầu là 26.864,28 tỷ đồng (chiếm 8%). Gói thầu sử dụng vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh có số lượng gói thầu thấp nhất, chỉ có 528 gói thầu (chiếm 0,5%) với tổng giá gói thầu là 4.039 tỷ đồng (chiếm 2%) và tổng giá trúng thầu là 4.245 tỷ đồng (chiếm 1%) [39].

Về tỷ lệ tiết kiệm trong đấu thầu: các gói thầu sử dụng vốn nhà nước để

mua sắm tài sản có tỷ lệ tiết kiệm cao nhất, đạt 6,95%, gói thầu sử dụng vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển có tỷ lệ tiết kiệm đứng thứ hai, đạt 6,51%; gói thầu sử dụng vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh có tỷ lệ tiết kiệm thấp nhất đạt 1,48% [39].

So với năm 2009, gói thầu sử dụng vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển năm 2010 tăng về số lượng gói thầu nhưng giảm về tổng giá gói thầu và tổng giá trúng thầu, cụ thể tăng thêm 16.301 gói thầu nhưng tổng giá gói thầu giảm 43.507,03 tỷ đồng và tổng giá trúng thầu giảm 46.786,95 tỷ đồng. Ngược lại, gói thầu sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản có số gói thầu giảm nhưng tổng giá gói thầu và tổng giá trúng thầu lại cao hơn, cụ thể giảm 420 gói thầu nhưng tổng giá gói thầu tăng 4.319,7 tỷ đồng và tổng giá trúng thầu tăng 4.685 tỷ đồng. Gói thầu sử dụng vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh thì lại có số lượng và tổng giá trúng thầu giảm so với năm 2009, cụ thể số gói thầu giảm 1.014 gói và tổng giá trúng thầu giảm 12.785,26 tỷ đồng [4].

Theo hình thức lựa chọn nhà thầu: với kết quả qua các hình thức đấu thầu, chỉ định thầu có số lượng gói thầu áp dụng lớn nhất: 70.147 gói và chiếm 73% trong tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010, có tổng giá trúng thầu là 113.643,51 tỷ đồng nhưng chỉ tiết kiệm được 5.656 tỷ đồng, tỷ lệ tiết kiệm thấp, chỉ đạt 4,74% [39].

Đấu thầu rộng rãi có số lượng gói thầu áp dụng lớn thứ hai: 13.959 gói và chiếm 15% tổng số; có tổng giá trúng thầu là 185.532,83 tỷ đồng; có giá trị tiết kiệm được lớn nhất đạt 15.191,46 tỷ đồng với tỷ lệ tiết kiệm đạt 7,56%, chiếm 65% tổng giá trị tiết kiệm của tất cả các hình thức (23.172,08 tỷ đồng).

Chào hàng cạnh tranh có số lượng gói thầu áp dụng là 5.655 gói, chỉ bằng 6% số gói thầu áp dụng chỉ định thầu với mức tiết kiệm đạt được là thấp nhất (242,22 tỷ đồng) và tỷ lệ tiết kiệm cũng thấp nhất (2,65%) [39].

So với năm 2009, số gói thầu áp dụng chỉ định thầu năm 2010 chỉ tăng về số lượng gói thầu nhưng giảm về tổng giá gói thầu và tổng giá trúng thầu. Cụ thể tăng thêm 16.307 gói thầu nhưng tổng giá trúng thầu giảm được

79.182 tỷ đồng, ngoài ra tỷ lệ tiết kiệm đối với hình thức chỉ định thầu năm 2010 đạt mức cao hơn so với năm 2009 (năm 2010 là 4,74%, năm 2009 là 2,07%) [39].

Xây dựng chính sách về đấu thầu: Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã dự thảo trình Chính phủ ký ban hành Chỉ thị 494/CT-TTg ngày 24/10/2010. Việc ban hành Chỉ thị đó giúp đưa ra những giải pháp thực hiện chủ trương của Bộ Chính trị về cuộc vận động Người Việt Nam ưu tiên dùng hàng Việt Nam để xây dựng văn hóa tiêu dùng của người Việt Nam và sản xuất nhiều hàng Việt Nam có chất lượng, sức cạnh tranh cao, đáp ứng nhu cầu tiêu dùng trong nước và xuất khẩu. Đồng thời Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành văn bản 3081/BKH-QLĐT đề nghị các Bộ, ngành, địa phương khẩn trương triển khai thực hiện Chỉ thị số 494/CT-TTg về việc sử dụng vật tư, hàng hóa sản xuất trong nước trong công tác đấu thầu và các dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước; triển khai thực hiện văn bản số 157/TTg-KTN ngày 22/01/2010 về việc tình hình thực hiện chỉ định thầu theo văn bản số 229/TTg-KTN và tăng cường công tác quản lý đấu thầu theo trách nhiệm được phân cấp. Về việc xây dựng các mẫu tài liệu đấu thầu, trong năm 2010 Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành 16 trong đó có 07 thông tư liên quan đến hoạt động đấu thầu xây lắp và văn bản hướng dẫn, [39] bao gồm:

(1) Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/1/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp (gồm 84 trang).

(2) Thông tư số 02/2010/TT-BKH ngày 19/01/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mô nhỏ (gồm 65 trang).

(3) Thông tư số 03/2010/TT-BKH ngày 27/01/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời sơ tuyển xây lắp (gồm 29 trang).

(4) Thông tư 04/2010/TT-BKH ngày 01/02/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu xây lắp (gồm 53 trang).

(5) Thông tư số 08/2010/TT-BKH ngày 21/4/2010 quy định chi tiết lập báo cáo thẩm định kết quả đấu thầu (gồm 11 trang).

(8) Thông tư số 09/2010/TT-BKH ngày 21/4/2010 quy định chi tiết lập báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp (gồm 36 trang).

(6) Thông tư số 10/2010/TT-BKH ngày 13/5/2010 quy định về đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về đấu thầu (gồm 22 trang).

(10) Thông tư số 11/2010/TT-BKH ngày 27/5/2010 quy định chi tiết về chào hàng cạnh tranh (gồm 35 trang).

(7) Thông tư số 20/2010/TT-BKH-BTC ngày 21/9/2010 liên tịch Bộ Kế hoạch&Đầu tư và Bộ Tài chính quy định về quy định chi tiết việc cung cấp thông tin về đấu thầu đăng tải trên Báo Đấu thầu (gồm 30 trang).

(8) Thông tư số 21/2010/TT-BKH ngày 28/10/2010 quy định chi tiết về thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu (gồm 12 trang).‌

(9) Thông tư số 01/2011/TT-BKHĐT ngày 4/01/2011 quy định chi tiết kiểm tra về công tác đấu thầu (gồm 28 trang).

Việc ban hành các Mẫu tài liệu đấu thầu nhằm thống nhất về nội dung và cơ cấu Hồ sơ mời thầu, tăng cường sự minh bạch, nâng cao chất lượng và tiết kiệm thời gian đối với quá trình đấu thầu theo thông lệ quốc tế, tạo thuận lợi cho công tác đấu thầu và đã được nhiều đơn vị làm công tác đấu thầu đánh giá cao.

2.2 Những kết quả đạt được trong việc thực hiện pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế

2.2.1. Những kết quả đạt được trong việc thực hiện pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế nhìn từ góc độ thực tiễn của các nhà thầu