Nội Dung Quy Định Của Pháp Luật Về Đấu Thầu Xây Lắp Quốc Tế

thầu xây dựng. Tuy nhiên hai phương thức này có nhược điểm mang tính chất tự cung tự cấp, có nhiều thiếu sót trong thủ tục xây dựng cơ bản. Mặt trái của phương thức giao nhận thầu là hiện tượng mua bán thầu, cho nên có ảnh hưởng không nhỏ tới chất lượng sản phẩm. Kết quả là có nhiều công trình thi công có chất lượng kém, khi đưa vào sử dụng thì không hiệu quả [15].

Do đó để khắc phục những tồn tại của phương thức cũ, đáp ứng đòi hỏi của cơ chế mới. Vào tháng 8/1985 trong Quyết định 217-HĐBT, Hội đồng Bộ trưởng có đưa ra một số điều quy định về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể vì vậy việc áp dụng và thực hiện vẫn chưa mang lại hiệu quả [16].

Ngày 09/05/1988, Hội đồng Bộ trưởng ban hành quyết định số 80- HĐBT về các chính sách đổi mới cơ chế quản lí xây dựng cơ bản. Nhằm đáp ứng yêu cầu quy định của Hội đồng Bộ trưởng, ngày 10/01/1989 Thông tư hướng dẫn tạm thời số 03/BXD-VKT đã ra đời.

Tuy nhiên Thông tư hướng dẫn số 03 còn có nhiều khiếm khuyết khi áp dụng vào thực tế. Vì vậy, đến ngày 12/02/1990 Bộ xây dựng đã ban hành Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT thay thế cho Thông tư số 03/BXD-VKT. Có thể nói rằng quy chế đấu thầu trong xây dựng ban hành kèm theo Quyết định 24/BXD-VKT là quy chế đầu tiên về hoạt động đấu thầu xây dựng của Việt Nam [3]. Trong văn bản này các vấn đề cơ bản về đấu thầu xây dựng (phạm vi, đối tượng điều chỉnh, quyền và nghĩa vụ của các bên, các hình thức và trình độ tổ chức đấu thầu …) đã được quy định. Tuy chưa đầy đủ song chúng đã khái quát được một số nét cần thiết nhất để thực hiện đấu thầu xây dựng. Trong quy chế này mục tiêu của đấu thầu chưa được đặt ra nhưng có thể thấy rằng việc ban hành quy chế này đã tạo nên một nền tảng pháp lý để qua đó tạo nên một sân chơi bình đẳng, mang tính cạnh tranh cho các thành phần kinh tế trong xã hội.

Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị đinh số 43/ CP và Nghị định số 93/1997/NĐ-CP ngày 23/08/1997 [5].

Nói chung Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT còn mang nặng tính quản lý về mặt hành chính Nhà nước. Bốn năm sau ngày ban hành Quy chế này, thực hiện cải tiến công tác đơn giá, dự toán nhằm chống lãng phí, thất thoát và tiêu cực trong đầu tư và xây dựng theo Quyết định số 92-TTg ngày 7/3/1994 của Thủ tướng Chính phủ, Bộ xây dựng đã ban hành Quy chế đấu thầu trong xây lắp kèm theo Quyết định số 60- BXD/VKT ngày 30/3/1994. Quy chế này thay thế Quy chế đấu thầu trong xây dựng kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT ngày 12/2/1990. Đây là một bước tiến rõ rệt của việc điều chỉnh công tác đấu thầu trong xây dựng ở Việt Nam giai đoạn này. Quy chế gồm 32 điều, quy định một cách rõ ràng, chi tiết đấu thầu trong xây dựng. Các quy định của quy chế mở rộng hơn hình thức đấu thầu, phạm vi các công trình cần đấu thầu và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu. Tuy vậy, trình tự đấu thầu chưa được quy định cụ thể. Việc quản lý hồ sơ được quy định ở mức độ chưa cao, chưa đảm bảo được nguyên tắc bảo mật của đấu thầu. Quy chế chỉ quy định hai hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế mà chưa có chỉ định thầu.

Tại Điều 10, quy chế Đấu thầu (ban hành kèm theo NĐ 88/1999/NĐCP ngày 1/9/1999 của Chính phủ) quy định: " Chỉ được tổ chức đấu thầu quốc tế trong các trường hợp sau: - Đối với gói thầu mà không có nhà thầu nào trong nước có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu; - Đối với các dự án sử dụng nguồn vốn tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc của nước ngoài có qui định trong điều ước là phải tổ chức đấu thầu quốc tế.” Bản thân quy định về đấu thầu Quốc tế như vậy đã phần nào hạn chế phạm vi đối tượng được đấu thầu Quốc tế. Về nhóm thầu xây dựng lúc đó nước ta cũng chưa có thật nhiều các công trình xây lắp quốc tế được tiến hành đấu thầu.

Có thể nói hai quy chế đấu thầu ra đời trong điều kiện nền kinh tế vừa thoát khỏi cơ chế quản lý cũ nên khó có thể thoát khỏi các dấu ấn của quản lý hành chính. Các quy định chưa bao quát được hết tình hình thực tế, chưa theo kịp sự phát tiển của nền kinh tế. Do đó, chỉ hai năm sau Chính phủ đã ban hành Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày 17/07/96 về thủ tục đấu thầu, trong đó dành hẳn một chương cho đấu thầu trong xây dựng.

Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ra đời đã đánh dấu một bước tiến lớn với nhiều điểm tiến bộ hơn hẳn so với các văn bản ra đời trước đây quy định về đấu thầu trong xây dựng. Nghị định này đã quy định một cách tương đối đầy đủ trình tự, thủ tục, các bước tiến hành cho một cuộc đấu thầu, hình thức chỉ định thầu được pháp luật quy định đã có sự tương quan, liên hệ với các nguyên tắc của đấu thầu quốc tế. Tuy nhiên, Nghị định số 43/CP vẫn chưa quy định đầy đủ quá trình mở thầu trong khi đó lại có nhiều điều khoản về các đặc quyền của doanh nghiệp nhà nước khi tham gia đấu thầu. Một năm sau ngày Nghị định ra đời, kết quả khảo sát về ảnh hưởng của Nghị định này đã chỉ ra rằng có nhiều khó khăn trong việc lựa chọn nhà thầu thắng thầu để kí hợp đồng. Các nhà thầu Việt Nam rất khó thắng thầu, các dự án có phía đối tác nước ngoài tham gia thường không theo kịp đúng thủ tục đấu thầu và nhiều khi quá trình xét thầu bị chậm trễ.

Giai đoạn áp dụng Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/9/1999; Nghị định số 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000; Nghị định số 66/2003/NĐ- CP của Chính phủ ngày 12.6.2003 [6].

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 121 trang tài liệu này.

Để đáp ứng yêu cầu của thực tế, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 93/1997/NĐ-CP ngày 23/08/97 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 43/CP, ngày 16/7/1996. Tuy nhiên chỉ trong một thời gian ngắn, thực tế cho thấy Nghị định số 93/1997/NĐ-CP cũng không theo kịp sự phát triển của nền kinh tế.

Điều này đã mở đương cho việc xây dựng một văn bản khác về đấu thầu đó là Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 1 tháng 9 năm 1999. Tính đến thời điểm trước khi Luật xây dựng được ban hành thì Nghị định này vẫn được coi là cơ sở pháp lý quan trọng nhất của Việt Nam về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng. Nghị định này cũng được xây dựng phù hợp với Luật mẫu UDCITRAL về đấu thầu mua sắm hàng hoá, dịch vụ và xây lắp. Liên quan đến đấu thầu, Nghị định số 88/1999/NĐ-CP quy định ba phương thức đấu thầu là đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ và đấu thầu hai giai đoạn.

Do nền kinh tế biến đổi nhanh, Nghị định số 88/1999/NĐ-CP cũng nhanh chóng có bất cập về một số vấn đề; đặc biệt là đối với chỉ định thầu. Rất nhiều các cơ quan và doanh nghiệp trong nước đã lên tiếng cho rằng quy định như trong Nghị định là quá chặt chẽ khiến cho nhiều trường hợp giá trị nhỏ thì chi phí hành chính cho việc tổ chức đấu thầu tồn kém nhiều so với lợi ích tiết kiệm được thông qua đấu thầu. Ngoài ra, có nhiều ý kiến cho rằng chính các quy định chặt chẽ này làm mất quyền tự chủ của bên mời thầu trong việc chỉ định thầu. Điều này làm giảm ý nghĩa kinh tế của đấu thầu. Để hoàn thiện hơn nữa Quy chế đấu thầu Chính phủ đã ban hành Nghị định số 42/2000/NĐ-CP ngày 5 tháng 5 năm 2000 nhằm sửa đổi, bổ sung 8 điều của Nghị định số 88/1999/NĐ-CP, trong đó nội dung chính là nhằm quy định rõ các trường hợp mà bên chủ đầu tư có thể chọn phương thức chỉ định thầu. So với các nghị định trước đó, Nghị định số 14/2000/NĐ-CP có những điểm mới dành cho đấu thầu xây lắp đáng lưu ý là phương pháp “Giá đánh giá” phù hợp với các quy định về đấu thầu trên thế giới; quy định mốc tối đa và tối thiểu đối với một số khâu chủ yếu của quá trình đấu thầu; cho phép tổ chức đấu thầu quốc tế khi không có nhà thầu Việt Nam nào đáp ứng yêu cầu gói thầu, nhà thầu quốc tế cam kết sử dụng nhà thầu phụ Việt Nam; điều kiện dự

thầu phải có trụ sở chi nhánh ở địa phương tham gia đấu thầu, hình thức chỉ định thầu được mở rộng hơn.

Mặc dù Nghị định số 14/2000/NĐ-CP đã có nhiều sửa đổi quan trọng nhưng vẫn chưa theo kịp sự phát triển của nề kinh tế. Vì vậy, ngày 12 tháng 6 năm 2003 Chính phủ ban hành Nghị định số 66/2003/NĐ-CP trong đó quy chế đấu thầu lại một lần nữa được sửa đổi, bổ sung. Nghị định này đã chi tiết, cụ thể hoá hơn nữa các quy định của pháp luật về đấu thầu xây lắp.

Giai đoạn áp dụng Luật đấu thầu ngày 29/11/2005 và Nghị định số 58/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/5/2008 [18].

Cùng một lúc, Nghị định 111/2006/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng và Nghị định 112/2006/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 16/2005/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình đã được ban hành, tạo nên một hệ thống các quy phạm pháp luật thống nhất áp dụng chung cho hoạt động đấu thầu. Điều đáng nói là Nghị định số 111/2006/NĐ-CP đã tạo được bước đột phá đáng kể trong việc hài hoà các quy định khác nhau trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng. Hơn thế, với những kế thừa các nội dung tiên tiến trong Quy chế Đấu thầu trước đây, đồng thời đưa ra được những cải cách đáng kể, sự thống nhất trong quy định về đấu thầu đang được trông đợi sẽ đưa các hoạt động đấu thầu vào vận hành một cách nhẹ nhàng, trơn tru và hiệu quả hơn. Riêng yếu tố nước ngoài trong đấu thầu nói chung đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng chưa thực sự có khái niệm riêng biệt nhưng Luật cũng đưa ra những định nghĩa về: Đấu thầu Quốc tế; nhà thầu nước ngoài; trường hợp đấu thầu Quốc tế rõ ràng, dễ áp dụng hơn và phạm vi mở rộng cho nhà thầu nước ngoài tham gia cũng như giúp cho nhà thầu trong nước học hỏi kinh nghiệm thực hiện và nâng cao hiệu quả khi tham gia đấu thầu. Tuy nhiên việc áp dụng Nghị định này cho đến nay vẫn còn nhiều bất cập gây khó khăn cho các nhà thầu tham gia đấu thầu.

Ngày 05/5/2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 58/2008/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Đây là Nghị định quan trọng hướng dẫn Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng, thay thế cho Nghị định số 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ về Hướng dẫn Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng. Các quy định của Nghị định số 58/2008/NĐ-CP mới ban hành với các nội dung hướng dẫn mới, chi tiết và đầy đủ đã khắc phục các khó khăn, vướng mắc, bất cập trong quá trình đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng trong thời gian vừa qua, đáp ứng phù hợp các hoạt động xây dựng trong giai đoạn mới và khắc phục một số điểm không thống nhất giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng.

Theo đó, nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi (dự án đầu tư) được tham gia đấu thầu lập thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thiết kế công nghiệp cho đến trước ngày 01/4/2009. Trong trường hợp này, bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu với đầy đủ thông tin, tài liệu liên quan gồm cả báo cáo nghiên cứu khả thi (dự án đầu tư) và phải bảo đảm đủ thời gian để các nhà thầu có điều kiện như nhau trong quá trình chuẩn bị hồ sơ dự thầu.

Nhà thầu đã lập thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, thiết kế công nghệ cho gói thầu không được tham gia đấu thầu xây lắp, cung cấp hàng hóa cho gói thầu đó kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC (thiết kế, cung cấp thiết bị, vật tư và xây lắp).

Ngoài ra điểm mới về: Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, Nghị định nêu rõ các điều kiện về tính độc lập giữa các nhà thầu, giữa nhà thầu với chủ đầu tư; Việc xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu cũng được quy định chi tiết mức phạt cao hơn và có tính chất nghiêm phạt hơn… là những điểm mới tạo động lực cho nhà thầu Việt Nam yên tâm tham gia các gói thấu xây lắp đồng thời tạo cơ sở pháp lý bảo vệ quyền lợi cho nhà thầu nước ngoài vào Việt Nam tham gia đấu thầu gói thầu xây lắp Quốc tế.

Giai đoạn áp dụng Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Nghị định 85/2009/NĐ-CP (Nghị định 85/CP) hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng được ban hành ngày 15/10/2009 và có hiệu lực từ ngày 01/12/2009 (Giai đoạn hiện hành) [19].

Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Nghị định 85/2009/NĐ-CP là một bước đánh dấu những thay đổi cho phù hợp với những bất cập mà văn bản trước đó còn vướng mắc. Bỏ quy định về nhà thầu phụ quan trọng vì thực tế trong lĩnh vực xây dựng cho thấy, việc sử dụng nhà thầu phụ quan trọng không phổ biến ở các gói thầu xây lắp mà chỉ ở các gói thầu EPC và gói thầu mua sắm hàng hoá. Đối với việc tiến hành đấu thầu xây lắp quốc tế việc sử dụng nhà thầu phụ quan trọng như một bức rèm tra hình cho việc các nhà thầu thông thầu khi tham dự thầu.

Quy định về ngôn ngữ sử dụng cũng được sửa đổi trên cơ sở xác định một thứ tiếng có giá trị pháp lý trong trường hợp HSMT được lập bằng hai thứ tiếng. Mẫu HSMT mới hướng dẫn đối với đấu thầu quốc tế, trường hợp HSMT bằng tiếng Anh thì HSDT lập bằng tiếng Anh; trường hợp HSMT bằng tiếng Anh và tiếng Việt thì “nhà thầu có thể lựa chọn tiếng Anh hoặc tiếng Việt để lập HSDT căn cứ vào nội dung của bản HSMT bằng tiếng Anh”. Quy định như vậy nhằm tạo điều kiện cho các nhà thầu trong nước lập HSDT, đồng thời giải quyết được tình huống trong trường hợp có sự khác nhau giữa HSMT bằng tiếng Anh và bằng tiếng Việt thì HSMT bằng tiếng Anh sẽ có giá trị pháp lý cao hơn, nhà thầu trong nước căn cứ vào HSMT bằng tiếng Anh để lập HSDT, tổ chuyên gia đấu thầu sẽ căn cứ vào HSMT bằng tiếng Anh để

đánh giá, tạo một mặt bằng cho nhà thầu trong nước và nhà thầu nước ngoài tham gia đấu thầu quốc tế.

Cụ thể hoá quy định trong Nghị định 85/CP về sử dụng lao động nước ngoài. Chủ đầu tư sẽ chỉ quy định về sử dụng lao động nước ngoài khi gói thầu có yêu cầu. Trường hợp gói thầu có quy định về sử dụng lao động nước ngoài thì nhà thầu xem xét, chào trong HSDT việc sử dụng lao động nước ngoài nhưng phải đảm bảo tuân thủ quy định của HSMT, Nghị định 85/CP và quy định của pháp luật về lao động (Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam)…

1.2.2. Nội dung quy định của pháp luật về đấu thầu xây lắp quốc tế

Dù ở thời điểm nào từ khi có văn bản pháp luật điều chỉnh gián tiếp hay trực tiếp về hoạt động đấu thầu nói chung, đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng. Chúng ta cũng đều thấy rằng nguyên tắc quán triệt trong nội dung quy định của pháp luật về đấu thầu được thể hiện rõ rệt. Nguyên tắc trong đấu thầu là những tư tưởng chỉ đạo được rút ra từ những quy định của pháp luật về đấu thầu do tổ chức có thẩm quyền ban hành buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo. Đấu thầu xây lắp là một lĩnh vực quan trọng trong nền kinh tế thị trường. Về cơ bản mọi hoạt động đấu thầu xây lắp cũng phải tuân theo. Đối với gói thầu xây lắp Quốc tế các nguyên tắc đó được thể hiện như sau:

Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau:

Bản chất của đấu thầu xây lắp cũng là một hoạt động mua bán do đó nó cũng có yếu tố cạnh tranh cao. Tuy nhiên tính cạnh tranh phải tuân theo nguyên tắc nhất định. Cụ thể: Mỗi gói thầu phải có sự tham dự của một số lượng nhà thầu nhất định có đủ năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Những điều kiện mà bên mời thầu đưa ra và những thông tin cung cấp cho các nhà thầu phải ngang nhau, nhằm tạo sự bình đẳng về cơ hội