Quy Định Giải Quyết Quyền Lợi Và Nghĩa Vụ Của Các Bên Về Đơn Phương Chấm

của đơn vị mà ngược lại đã lợi dụng vị trí cán bộ tín dụng tạo niềm tin cho khách để nhận hồ sơ vay vốn rồi giới thiệu khách qua ngân hàng khác cho vay 2 tỷ đồng, nhằm nhận khoản tiền hoa hồng 180 triệu đồng (9%) cho cá nhân, gây thiệt hại cho đơn vị trên 118 triệu đồng. Phân tích vụ tranh chấp, có thể thấy việc áp dụng Điều 85 BLLĐ của NSDLĐ không đúng uy định: (i) Tuy NLĐ thừa nhận có nhận 180 triệu đồng của ông H sau khi giúp ông H vay vốn ở ngân hàng khác nhưng thực hiện vào ngày nghỉ và giao dịch không ở nơi ngân hàng ông D làm việc, đây là giao dịch dân sự do các bên tự nguyện nên không chịu sự điều chỉnh của nội quy Ngân hàng công thương, vụ việc đã được giải quyết bằng bản án dân sự có hiệu lực pháp luật; (ii) NSDLĐ không có tài liệu chứng cứ nào chứng minh ông H là khách hàng trực tiếp của mình và đã thừa nhận việc này tại biên bản xác minh của chính ngân hàng nên không thể áp dụng các căn cứ như NSDLĐ viện dẫn; (iii) NSDLĐ cho rằng NLĐ không hướng dẫn H đến ngân hàng mình vay 2 tỷ đồng dẫn đến mất khoản lãi 118 triệu đồng, gây thiệt hại nghiêm trọng nên căn cứ vào điểm a khoản 1 Điều 85 BLLĐ và nội uy lao động làm căn cứ sa thải NLĐ là mang tính suy đoán, không có chứng cứ xác định chắc chắn nếu NLĐ hướng dẫn thì ông H sẽ thực hiện việc vay vốn tại Ngân hàng công thương chi nhánh 3.

Căn cứ khoản 1 Điều 87 BLLĐ: khi tiến hành việc xử lý kỷ luật lao động, NSDLĐ phải chứng minh được lỗi của NLĐ. Ở đây, NSDLĐ đã căn cứ điểm a khoản 1 Điều 85 BLLĐ; khoản 1 và 3 Điều 13, khoản 4 Điều 22, khoản 2 Điều 25, Điều 29 Quy chế nội

uy lao động của Ngân hàng Công thương iệt Nam, sổ tay văn hóa DN của Ngân hàng công thương iệt Nam để sa thải ông D là không đúng uy định. Vì vậy, NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này với lý do áp dụng điểm b khoản 1 Điều 38 là vi phạm pháp luật lao động.

Thứ hai, NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái luật do vi phạm thủ tục theo quy định tại Điều 38 và khoản 4 Điều 155 BLLĐ.

Các thủ tục bao gồm việc báo trước; thủ tục trao đổi, nhất trí với ban chấp hành công đoàn cơ sở và những thủ tục đặc biệt khác tùy vào từng trường hợp chấm dứt.

Thủ tục báo trước được ghi nhận tại khoản 3 Điều 38. Th o đó, NSDLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ nếu không báo cho NLĐ biết trước ít nhất 45 ngày đối với HĐLĐ không xác định thời hạn; ít nhất 30 ngày đối với HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng và ít nhất ba ngày đối với HĐLĐ th o m a vụ, theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì bị x m là đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái luật (trừ trường hợp điểm b khoản 1 Điều 38 BLLĐ). Như trường hợp ông N bị công ty K đơn phương chấm dứt HĐLĐ không báo trước cho NLĐ th o uy định (Phụ lục 10); Công ty A. đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật đối với ông N.T.S cũng do không báo trước theo thời gian luật định (Phụ lục 21).

Thủ tục trao đổi, nhất trí với ban chấp hành công đoàn được uy định tại khoản 2 Điều 38 BLLĐ: nếu NSDLĐ không trao đổi ý kiến với công đoàn trước khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ trong các trường hợp kể trên hay không thực hiện đúng ngh a vụ, không báo cáo với cơ uan có thẩm quyền biết khi việc trao đổi ý kiến không

thành hay ra quyết định đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ trước thời hạn 30 ngày kể từ ngày báo cáo với cơ uan có thẩm quyền biết thì việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ đó của NSDLĐ bị coi là trái pháp luật. Nội dung này đã được giản lược, sửa đổi chuyển một phần nội dung sang Điều 44 khoản 3 BLLĐ 2012.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 191 trang tài liệu này.

Các vụ tranh chấp liên uan đến việc NSDLĐ xử lý kỷ luật sa thải trái pháp luật do vi phạm thủ tục diễn ra khá phổ biến.

Thực tiễn thi hành pháp luật về quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ thường phát sinh nhiều vi phạm lỗi cố ý làm trái luật của NSDLĐ.

Vụ việc tranh chấp về đơn phương chấm dứt HĐLĐ giữa ông N.Đ.D và Ngân hàng công thương iệt Nam (đã phân tích) còn các nguyên nhân dẫn đến quyết định của NSDLĐ trái pháp luật là: (i) Mặc dù hội đồng kỷ luật, Ban chấp hành công đoàn cơ sở nhất trí 100% áp dụng hình thức sa thải; Ngân hàng công thương chi nhánh 3 đã ra uyết định sa thải NLĐ và đã được Ngân hàng công thương iệt Nam chuẩn y nhưng thực tế, vào thời điểm họp xử lý kỷ luật ông D thì người đại diện có thẩm quyền làm việc tại trụ sở ở Hà Nội không dự họp. Ngân hàng cũng không cung cấp được chứng cứ chứng minh cho việc người này đi vắng trong thời gian trên nên không thể dự họp xử lý kỷ luật; (ii) NSDLĐ báo cáo về việc sa thải đối với NLĐ đến sở LĐ - TB & XH TP. HCM là vi phạm khoản 2 Điều 38 BLLĐ, Điều 11 Nghị định số 41/CP ngày 06/7/1995 đã được sửa đổi bổ sung th o uy định tại khoản 5 Điều 1 Nghị định 33/2003/NĐ-CP.

Vụ việc thứ hai: Ngày 2/11/2007, công ty H.T ra thông báo đơn phương chấm dứt HĐLĐ với anh N.A.T vì lý do thay đổi cơ cấu công nghệ, b chức danh tổ trưởng tại một chi nhánh ở Hà Nội mà anh T đang đảm nhiệm th o HĐLĐ không xác định thời hạn. Xét về căn cứ, việc chấm dứt HĐLĐ với anh T như trên là không đúng uy định, bởi vì theo Điều 11 Nghị định số 39/2003/NĐ-CP hướng dẫn, chỉ được coi là DN thay đổi cơ cấu tổ chức khi có sự sáp nhập hoặc giải thể một số bộ phận của đơn vị. Mặt khác, công ty cũng không thực hiện ngh a vụ đào tạo lại để bố trí anh T một công việc mới trước khi cho NLĐ thôi việc. Ở đây, giám đốc công ty chỉ đưa ra lập luận do anh T có chuyên môn nên không cần đào tạo lại. Hành vi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật của NSDLĐ trong trường hợp này khá rò.

Vụ việc thứ ba: Giám đốc điều hành công ty T (Đà Nẵng) đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với chị L.T.T.V. Quyết định này có nhiều điểm vi phạm pháp luật như: đơn phương chấm dứt HĐLĐ mà không có lý do, không báo trước cho NLĐ biết và quan trọng hơn nữa là NSDLĐ đã vi phạm thủ tục trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở trước khi chấm dứt HĐLĐ với NLĐ th o khoản 4 Điều 155 BLLĐ. Bởi vì, NLĐ bị cho thôi việc là phó chủ tịch công đoàn cơ sở. Nhận định đây là một hành vi trù dập cán bộ công đoàn vì nhiều vi phạm về thời giờ làm việc, trả tiền công ở DN này được công đoàn thường xuyên đấu tranh, yêu cầu đòi cải thiện. Vì vậy, cán bộ công đoàn đã trở thành “cái gai” trong mắt giám đốc [84, tr.49].

Vụ việc Báo Thanh niên (248 Cống Quỳnh, TP.HCM) đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với H.N.T.B đã được xác định vi phạm pháp luật do không đúng thủ tục luật

định và NSDLĐ không chứng minh được căn cứ th o Điều 38 khoản 1 và Điều 85 khoản 1 BLLĐ (Phụ lục 13).

Vụ việc ông P.T.H bị Công ty BP Exploration Operating Co. Ltd ra quyết định không số về việc kỷ luật sa thải với lý do: ông H vi phạm các uy định về an toàn của công ty dẫn đến thiệt hại nghiêm trọng (Phụ lục 15). Qua phân tích vụ việc trên, có thể thấy trước đó NLĐ liên tục được đánh giá là nhân viên có trình độ, có trách nhiệm cao trong công việc và 11 lần được tặng thưởng về thành tích, sáng kiến vượt trội. Do cuối năm 2007, NLĐ có khiếu nại công ty về điều kiện vật chất, tinh thần và sự an toàn của NLĐ trên giàn khoan Lan Tây nên NLĐ bị đánh giá “không đạt” năm 2007, đã dẫn đến mức tăng lương mới rất thấp (4,9%) so với uy định chung (đến 40%). à ngay sau đó, NLĐ tuyệt thực từ 18/3/2008 đến ngày 22/3/2008. Công ty đã thuê máy bay trực thăng ra giàn khoan đưa H cấp cứu tại bệnh viện Pháp Việt, chi phí hết 10.000USD. Như vậy, (i) Về hành vi của NSDLĐ là không ph hợp với uy định tại Điều 11 BLLĐ. Khi nhận đơn của NLĐ để tiến hành điều tra khiếu nại sau tháng 3/2008 nhưng không thông báo lại NLĐ; Không tổ chức các cuộc họp chính thức giữa công ty với NLĐ để giải thích, hòa giải; công ty đã buộc NLĐ nghỉ việc, khiển trách bằng miệng, đánh giá NLĐ không khách quan dẫn đến NLĐ tuyệt thực. (ii) Về hành vi tuyệt thực của NLĐ: khoản 1 Điều 85 BLLĐ; Điều 6 Nghị định 41/CP ngày 6/7/1995 của Chính phủ; Điều 4, 5 Nội quy lao động của công ty đều không uy định hành vi tuyệt thực của NLĐ là vi phạm uy định về an toàn của đơn vị. Ông H trong thời gian này vẫn làm việc bình thường và vẫn hoàn thành công việc được giao, được tập thể NLĐ tín nhiệm bầu làm đại diện công đoàn cơ sở của giàn Lan Tây (21/3/2008). (iii) Về trình tự, thủ tục xử lý vi phạm kỷ luật lao động của công ty BP: không có tài liệu nào thể hiện về việc NSDLĐ đã trao đổi, nhất trí với ban chấp hành công đoàn cơ sở khi kỷ luật sa thải đối với ông H là vi phạm khoản 5 Điều 1 Nghị định 33/2003/NĐ-CP. Tại cuộc họp xử lý vi phạm kỷ luật 23/7/2008 có nội dung: “đại diện ban chấp hành công đoàn yêu cầu công ty và ông H có thể xem xét th a thuận chấm dứt HĐLĐ th o Điều 36 khoản 3 thay vì hình thức kỷ luật sa thải”. Điều này có ngh a là ban chấp hành công đoàn cơ sở thể hiện ý chí chưa nhất trí việc kỷ luật NLĐ bằng hình thức sa thải nhưng ban chấp hành công đoàn cơ sở công ty không báo cáo với công đoàn cấp trên và công ty cũng không báo cáo Sở LĐ-TB & XH như uy định. Từ những căn cứ trên, xác định việc công ty kỷ luật sa thải NLĐ với lý do “ i phạm nghiêm trọng các uy định về an toàn của công ty hoạt động thăm dò dầu khí BP dẫn đến thiệt hại nghiêm trọng” là không có căn cứ. Công ty BP kỷ luật sa thải đối với ông H đã vi phạm cả về nội dung và hình thức th o uy định của pháp luật lao động hiện hành.

Thứ ba, NSDLĐ vi phạm căn cứ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với các trường hợp quy định tại Điều 39 BLLĐ.

Một là, đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ ốm đau hoặc bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp đang điều trị, điều dưỡng theo quyết định của thầy thuốc, trừ trường hợp uy định tại điểm c và điểm đ khoản 1 Điều 38 của BLLĐ.

NLĐ đang trong hoàn cảnh khó khăn, sức kh e yếu, nếu bị đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong lúc này sẽ rất khó để họ có thể tìm kiếm được một công việc mới, khi việc làm không có, lại thêm khoản tiền chữa trị ốm đau, tai nạn... sẽ khiến cuộc sống của họ sẽ càng thiếu thốn hơn. Bên cạnh đó, uy định trên cũng thể hiện tính nhân văn ở chỗ: khi kh e mạnh, NLĐ đã góp sức lao động cho DN, vì vậy, khi ốm đau, bị tai nạn lao động hay bệnh nghề nghiệp, DN cũng cần phải góp phần giúp đỡ để NLĐ vượt ua khó khăn không ai muốn này. Tuy nhiên, nếu NLĐ đã ốm quá nặng, điều trị uá lâu vượt thời gian luật định th o điểm c khoản 1 Điều 38 thì NSDLĐ có uyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với họ. Trường hợp DN, cơ uan, tổ chức thuê lao động bị giải thể, phá sản chấm dứt hoạt động thì cũng không thể duy trì tiếp QHLĐ, d cho NLĐ đang trong hoàn cảnh đau ốm, tai nạn, gặp khó khăn đi chăng nữa. BLLĐ 2012 tiếp tục ghi nhận nội dung tương tự trong điểm b khoản 1 Điều 38.

Hai là, đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ đang nghỉ hàng năm, nghỉ về việc riêng và những trường hợp nghỉ khác được NSDLĐ cho phép. Những trường hợp này là nghỉ việc hợp pháp, NLĐ không ở nơi làm việc, nếu NSDLĐ ra uyết định đơn phương chấm dứt HĐLĐ với họ có thể gây nhiều bất lợi cho NLĐ trong việc giải uyết các chế độ trợ cấp, uyền cũng như các lợi ích hợp pháp khác của họ. Bên cạnh đó, do không có mặt tại nơi làm việc nên NLĐ không biết rằng đã bị NSDLĐ chấm dứt hợp đồng để có thể đứng ra bào chữa cho mình, tạo cơ hội để NSDLĐ x m xét, rút lại uyết định đơn phương chấm dứt HĐLĐ với họ. Chính vì vậy, pháp luật hạn chế NSDLĐ đơn phương chấm dứt HDLĐ trong trường hợp này là điều cần thiết.

Ba là, sa thải hoặc đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ nữ vì lý do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi, trừ trường hợp DN chấm dứt hoạt động. Trong thời gian này, lao động nữ có vi phạm các uy định của pháp luật lao động cũng được tạm hoãn xử lý đơn phương chấm dứt HĐLĐ, kéo dài thời hiệu x m xét xử lý kỷ luật lao động th o khoản 3 Điều 111 của BLLĐ.

Tranh chấp về đơn phương chấm dứt HĐLĐ giữa bà L.T.T và công ty may mặc Đ. Ngày 8/9/2011 công ty thông báo chấm dứt HĐLĐ (có thời hạn một năm) với bà và cho nghỉ việc c ng ngày với lý do bà T làm việc không đảm bảo năng suất uy định. Sau đó, công ty buộc phải nhận lại bà T vào làm việc vì không biết bà đang mang thai, nhưng chuyển bà T sang làm thợ phụ cho nên bà T nghỉ việc luôn. Công ty Đ đã bị tòa án cấp sơ thẩm, phúc thẩm xác định là có hành vi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật, vi phạm khoản 3 Điều 111, khoản 1 Điều 41 BLLĐ, buộc phải bồi thường thiệt hại cho NLĐ (Phụ lục 6).

Các vụ đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ đang mang thai, nuôi con dưới 12 tháng tuổi xảy ra khá nhiều trong thời gian vừa ua. Bản án lao động sơ thẩm số 06/2011/LĐ-ST ngày 28/4/2011 của TAND Quận 9, TP.HCM và Phúc thẩm ngày 27/6/2011 của TAND TP.HCM tuyên công ty TNHH Doosol iệt Nam đã sa thải bà

T.T.T.T trái pháp luật do vi phạm Điều 85, Điều 111 của BLLĐ, khoản 3 Điều 1 Nghị định số 33/2003/NĐ-CP ngày 02/4/2003. Bà T bị sa thải vào thời điểm đang nuôi con

nh dưới 12 tháng tuổi (Phụ lục 7). ụ án công ty cao su Mang Yang sa thải NLĐ vì lý do trộm cắp tài sản nhưng lao động nữ có thai (được khoảng 3 tuần tính đến ngày công ty ra Quyết định sa thải) nên NSDLĐ vẫn vi phạm pháp luật (Phụ lục 8).

iệc pháp luật hạn chế NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này là cần thiết, ph hợp với chính sách bảo vệ lao động nữ, tạo điều kiện cho họ thực hiện thiên chức làm vợ, làm mẹ. Bên cạnh đó, cũng giống như trường hợp NLĐ ốm đau, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, lao động nữ đang trong hoàn cảnh khó khăn, NSDLĐ không được uyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Quy định này của pháp luật lao động nước ta cũng tương đồng với uan điểm của ILO. Cụ thể là Công ước số 3 về việc sử dụng lao động nữ trước và sau khi sinh đẻ và Công ước số 103 về bảo vệ thai sản.

Ngoài ra, tại khoản 2 Điều 8 Nghị định số 33/2003/NĐ - CP còn uy định NSDLĐ không được xử lý kỷ luật lao động đối với NLĐ đang trong thời gian: NLĐ nghỉ ốm, đi điều dưỡng, nghỉ việc được sự đồng ý của NSDLĐ; Bị tạm giam, tạm giữ; Chờ kết quả của cơ uan có thẩm quyền điều tra, xác minh và kết luận đối với hành vi vi phạm được

uy định tại điểm a khoản 1 Điều 85 BLLĐ; NLĐ nữ có thai; nghỉ thai sản, nuôi con nh dưới 12 tháng tuổi; NLĐ nam phải nuôi con nh dưới 12 tháng tuổi. Đây là những trường hợp áp dụng cho các hình thức xử lý kỷ luật lao động nói chung trong đó có sa thải, một trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLĐ đặc biệt.

Như vậy, ngoài những trường hợp NSDLĐ không được đơn phương chấm dứt HĐLĐ th o uy định tại Điều 39 BLLĐ thì khi sa thải NLĐ, NSDLĐ còn phải tuân thủ cả những trường hợp không được xử lý kỷ luật NLĐ như trên đã nêu.

Quy định tại khoản 3 Điều 111 nhằm bảo vệ lao động nữ tại các thời điểm mà họ phải thực hiện chức năng làm mẹ của mình: có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nh dưới 12 tháng tuổi là nhân đạo và phù hợp. Tuy nhiên, hiện nay có nhiều lao động nữ đã được hưởng ưu đãi th o uy định (BLLĐ 2012 uy định nội dung tương tự tại Điều 39 khoản 3; Điều 155 khoản 3, 4) đến khi hết thời hạn tạm hoãn việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ và hết thời hạn kéo dài xem xét kỷ luật họ tiếp tục mang thai con thứ hai, thứ ba… Như vậy, NSDLĐ lại phải tiếp tục đảm bảo ưu đãi cho số lao động này gây nhiều khó khăn đối với NSDLĐ trong việc hoàn thành kế hoạch và không đảm bảo kỷ luật lao động chung của DN. Đây là vướng mắc đã và đang diễn ra tại các DN có hàng ngàn, hàng chục ngàn công nhân (các khu chế xuất, cụm công nghiệp tập trung thuộc ngành dệt may, da giày, thủy sản…) với trên 80% là lao động nữ và trong đó trên 85% trong độ tuổi sinh đẻ [73]. Cần có sự bổ sung, sửa đổi để uy định bảo vệ lao động nữ mang tính ưu việt trên không bị lợi dụng, gây thiệt hại không nh cho lợi ích hợp pháp của NSDLĐ. Th o chúng tôi, để tránh việc lạm dụng những ưu đãi để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ, pháp luật nên uy định ưu đãi này chỉ áp dụng cho một con là phù hợp.

Trên đây chỉ là một số trong rất nhiều những vụ chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật đã và đang xảy ra, nhưng đã thể hiện được một cách chân thực sự phức tạp và đa dạng của tình trạng chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật do NSDLĐ thực hiện trong thực tiễn. Sự chấm dứt có thể trái pháp luật về mặt nội dung hoặc trái pháp luật về mặt thủ tục, hoặc có thể là

sự vi phạm cả căn cứ lẫn thủ tục chấm dứt như những vụ việc đã dẫn ở trên. Những hậu quả xấu từ việc chấm dứt HĐLĐ trái luật không chỉ ảnh hưởng đối với các bên trong QHLĐ mà ảnh hưởng đến trật tự quản lý nhà nước và xã hội không nh .

2.3. Quy định giải quyết quyền lợi và nghĩa vụ của các bên về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động và thực tiễn thực hiện

2.3.1. Giải quyết quyền lợi và nghĩa vụ của các bên về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đúng pháp luật

Khi NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ đúng pháp luật, đương nhiên NLĐ sẽ được giải phóng kh i ngh a vụ thực hiện HĐLĐ (trừ trường hợp có th a thuận về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, công nghệ và việc bồi thường khi vi phạm), họ có quyền tự do tìm kiếm việc làm mới và NSDLĐ cũng có thể tìm NLĐ mới. Vấn đề cần quan tâm là quyền và ngh a vụ pháp lý của các bên sau khi NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ đúng pháp luật.

Pháp luật lao động uy định, NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ đúng luật được hưởng các quyền và thực hiện ngh a vụ sau:

Thứ nhất, NLĐ được hưởng trợ cấp thôi việc.

Khoản 1 Điều 42 BLLĐ uy định NLĐ làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên được hưởng trợ cấp thôi việc khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có.

Pháp luật lao động còn uy định cụ thể về điều kiện NLĐ được hưởng trợ cấp thôi việc, th o uy định tại khoản 1 Điều 14 Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 09/5/2003 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ “NSDLĐ có trách nhiệm trả trợ cấp thôi việc đối với NLĐ đã làm việc từ đủ 12 tháng trở lên quy định tại khoản 1 Điều 42 của BLLĐ trong các trường hợp chấm dứt HĐLĐ quy định tại Điều 36 của BLLĐ; Điều 37, các điểm a, c, d và điểm đ khoản 1 Điều 38, khoản 1 Điều 41, điểm c khoản 1 Điều 85 của BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung.” và điểm 2 mục III Thông tư 21/2003/TT-LĐTBXH ngày 22/9/2003 cũng hướng dẫn thực hiện về nội dung này.

Như vậy, không phải mọi trường hợp NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ đúng pháp luật đều được hưởng trợ cấp thôi việc, mà phải đảm bảo về thời gian làm việc trong DN từ đủ 12 tháng trở lên.

Tuy nhiên, trợ cấp thôi việc mang ý ngh a là một khoản tiền mà NSDLĐ thưởng cho NLĐ sau một thời gian đã đóng góp công sức cho NSDLĐ, đồng thời, giúp NLĐ trang trải cuộc sống trong thời gian tìm công việc mới. Bởi vậy, chúng ta thấy rằng, dù thời gian làm việc của NLĐ trong DN là bao lâu, thì họ cũng nên được hưởng trợ cấp thôi việc, vì họ đã lao động và thực hiện th o đúng ngh a vụ của mình. Hơn nữa, NLĐ chấm dứt HĐLĐ vì lý do khách uan và đúng luật, vậy thì tại sao họ lại không được hưởng quyền lợi chính đáng của mình? Việc uy định điều kiện về giới hạn thời gian làm việc để được hưởng trợ cấp thôi việc sẽ làm ảnh hưởng lớn đến lợi ích của NLĐ, không kích thích được họ tìm hiểu, áp dụng luật để đơn phương chấm dứt HĐLĐ đúng luật.

Bên cạnh đó, pháp luật uy định một số trường hợp khác cũng không được trợ cấp thôi việc: (i) NLĐ bị sa thải th o điểm a, b khoản 1 Điều 85 BLLĐ; (ii) NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ mà vi phạm uy định tại Điều 37 BLLĐ; (iii) NLĐ nghỉ việc hưởng chế độ hưu; (iv) NLĐ chấm dứt HĐLĐ th o Điều 17, Điều 31 BLLĐ; (v) NLĐ đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp th o uy định của Luật Bảo hiểm xã hội (BLLĐ 2012 uy định tại Điều 48 khoản 2).

Th o Thông tư 21/2003/TT-LĐTBXH tiết b khoản 2 mục III thì NLĐ nghỉ việc để hưởng chế độ hưu trí hàng tháng th o uy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 145 của BLLĐ sẽ không hưởng trợ cấp thôi việc. Như vậy, nếu NLĐ khi nghỉ việc mà tại thời điểm nghỉ việc đủ điều kiện hưởng lương hưu thì không hưởng trợ cấp thôi việc. Quy định này là không hợp lý, bởi lẽ, nguồn chi trả và ý ngh a của lương hưu là về mặt đảm bảo xã hội. Chế độ hưu trí hàng tháng do quỹ bảo hiểm xã hội chi trả trên cơ sở đóng góp của NLĐ và NSDLĐ trong suốt uá trình lao động, vì vậy NLĐ đương nhiên được hưởng chế độ này. Còn nguồn trợ cấp thôi việc là chi phí do NSDLĐ phải chi trả cho NLĐ. Như vậy, phải chăng luật vô tình đã làm mất đi uyền lợi mà đáng lý NLĐ phải được hưởng cho công đóng góp của mình đối với DN.

NLĐ được tính trợ cấp thôi việc (tính th o năm) xác định theo khoản 3 Điều 14 Nghị định số 44/2003, trừ thời gian đóng bảo hiểm thất nghiệp th o uy định tại Nghị định số 127/2008/NĐ-CP ngày 12/12/2008 của Chính phủ.

Th o uy định tại khoản 3 mục III Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH đã sửa đổi bởi Thông tư 17/2009/TT-BLĐTBXH ngày 26/5/2009, tính trợ cấp thôi việc ở từng DN được xác định theo công thức sau: Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại DN tính trợ cấp thôi việc x Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x ½.

Các trường hợp cụ thể được hưởng trợ cấp thôi việc: (i) NLĐ thực hiện nhiều HĐLĐ tại một DN mà khi chấm dứt từng HĐLĐ chưa thanh toán trợ cấp thôi việc; (ii) NLĐ làm việc cho công ty nhà nước nhưng có thời gian làm việc theo chế độ biên chế và có cả thời gian làm việc th o HĐLĐ; (iii) NLĐ làm việc ở nhiều công ty nhà nước do chuyển công tác trước ngày 01/01/1995, (iv) Trường hợp sau khi sáp nhập, hợp nhất, chia, tách DN, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài sản DN mà NLĐ chấm dứt HĐLĐ; (v) Đối với công ty nhà nước thực hiện phương án sắp xếp lại hoặc chuyển đổi hình thức sở hữu (chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ phần hóa, giao, bán).

Về thời hạn trả trợ cấp thôi việc, NLĐ được trả trợ cấp thôi việc trực tiếp, một lần, tại nơi làm việc và đúng thời hạn th o uy định tại Điều 43 BLLĐ. Luật uy định là vậy, nhưng trên thực tế thì NSDLĐ vẫn vi phạm uy định về thời gian này và luôn cố tình kéo dài thời gian nhằm gây khó dễ cho NLĐ, vì hiện tại chưa có chế tài cứng rắn để trừng phạt, mang tính răn đ đối với NSDLĐ trong trường hợp vi phạm thời gian thanh toán. Các vụ tranh chấp về trả trợ cấp thôi việc cho NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ thường kéo dài ngay cả khi đã có bản án có hiệu lực, ảnh hưởng quyền lợi chính đáng của NLĐ (Phụ lục 14).

Về nguồn chi trả, khoản 2 Điều 14 Nghị định 44/2003 được xác định: (i) Đối với DN, kinh phí chi trả trợ cấp thôi việc hạch toán vào giá thành hoặc phí lưu thông; (ii) Đối với cơ uan hành chính, sự nghiệp hưởng lương từ ngân sách nhà nước có sử dụng lao động th o HĐLĐ thì kinh phí trả trợ cấp thôi việc do ngân sách nhà nước cấp trong chi thường xuyên của đơn vị; (iii) Đối với cơ uan, tổ chức, đơn vị khác và cá nhân có sử dụng lao động th o HĐLĐ thì tự chi trả trợ cấp thôi việc.

Thứ hai, NLĐ được nhận trợ cấp mất việc làm theo quy định.

NLĐ được nhận trợ cấp mất việc làm khi NSDLĐ chấm dứt HĐLĐ th o Điều 17 BLLĐ do: (i) Thay đổi một phần hoặc toàn bộ máy móc, thiết bị, uy trình công nghệ tiên tiến có năng suất lao động cao hơn; (ii) Thay đổi sản phẩm hoặc cơ cấu sản phẩm dẫn đến sử dụng lao động ít hơn; (iii) Thay đổi cơ cấu tổ chức: sáp nhập, giải thể một số bộ phận của đơn vị. NLĐ được nhận trợ cấp mất việc làm khi bị chấm dứt HĐLĐ th o Điều 31 BLLĐ do: Tổ chức lại DN như sáp nhập, hợp nhất, chia, tách DN, chuyển uyền sở hữu, uyền uản lý hoặc uyền sử dụng tài sản của DN.

Mức hưởng được tính cứ mỗi năm làm việc được trợ cấp bằng một tháng lương nhưng tối thiểu cũng bằng hai tháng lương và cũng do chính NSDLĐ chi trả.

Xét về bản chất thì trợ cấp mất việc làm bao gồm trợ cấp thôi việc và một khoản tiền bồi thường cho NLĐ vì họ bị mất công việc, mất thu nhập do nguyên nhân khách quan. Quy định này là rất bất lợi với trường hợp NLĐ chưa làm đủ một năm trở lên cho NSDLĐ nên không thuộc trách nhiệm phải trợ cấp mất việc làm th o Điều 17, 31.

Tiền trợ cấp mất việc làm = Số năm được tính hưởng trợ cấp mất việc làm x Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp mất việc làm x 01.

Thời gian để tính trợ cấp mất việc làm là tổng thời gian làm việc thực tế cho NSDLĐ đó đến khi bị mất việc làm, áp dụng th o Thông tư 39/2009/TT-BLĐTBXH hướng dẫn Nghị định 39/2003/NĐ-CP.

Như vậy, trả trợ cấp mất việc làm là trách nhiệm của NSDLĐ nên cũng được trả trực tiếp, một lần tại nơi thuận lợi nhất cho NLĐ và chậm nhất không quá 7 ngày, kể từ ngày NLĐ bị mất việc làm. Nguồn chi trả được lấy từ Quỹ dự phòng trợ cấp mất việc làm do DN lập th o uy định của Chính phủ với mức trích Quỹ dự phòng về trợ cấp mất việc làm từ 1% - 3% trên quỹ tiền lương, làm cơ sở đóng bảo hiểm xã hội của DN và được hạch toán vào giá thành hoặc phí lưu thông [10, Điều 12, 13 khoản 2]. Riêng đối với những trường hợp NLĐ bị đơn phương chấm dứt HĐLĐ do sắp xếp lại DN nhà nước như cổ phần hóa, giao bán; chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn; giải thể, phá sản thì ngoài những quyền lợi chung mà NLĐ được hưởng th o BLLĐ uy định như trợ cấp mất việc làm, NLĐ còn được hưởng một số quyền lợi khác th o uy định tại Nghị định số 110/2007/NĐ-CP của Chính phủ về chính sách đối với NLĐ dôi dư do sắp xếp lại DN nhà nước. Tuy nhiên, tùy thuộc vào loại HĐLĐ cụ thể mà NLĐ đang thực hiện thì quyền lợi của họ được hưởng sẽ là khác nhau theo Nghị định 110/2007/NĐ-CP, Thông tư 18/2008/TT-BLĐTBXH sửa đổi, bổ sung Thông tư 12/2003 và hướng dẫn Nghị định 114/2002/NĐ-CP về tiền lương NLĐ trong DN nhà nước… Từ các uy định trên có thể