Quyền Được Tự Do Lựa Chọn Các Hình Thức Kinh Doanh

Các tỉnh, thành phố như Hà Nội, Hà Nam xác định giá bồi thường, giải phóng mặt bằng dựa theo công thức 1. Cụ thể:

- Hà Nội đang áp hệ số 5. Giá đất nông nghiệp để lập phương án bồi thường là 135.000đ/m2. Phương án được phê duyệt để chi trả cho các hộ dân bị thu hồi đất là: 860.000đ/m2.

- Hà Nam áp hệ số 2. Giá đất nông nghiệp để lập phương án bồi thường: 58.000đ/m2. Phương án được phê duyệt để chi trả cho các hộ dân bị thu hồi đất là: 198.000đ/m2.

Các tỉnh như Quảng Ninh, Kiên Giang lại dựa theo công thức 2, xác định theo phương pháp như xác định giá đất ở bước giao đất, cho thuê đất theo 3 bước là công ty tư vấn định giá đất nghiên cứu thị trường và đề xuất giá đất, hội đồng thẩm định giá đất thẩm định giá đất do công ty tư vấn đề xuất, UBND tỉnh phê duyệt giá đất. Giá đất theo phương pháp định giá này là giá bồi thường độc lập. Điều khác biệt là phần hỗ trợ đào tạo, việc làm và các chi phí liên quan khác lại được áp theo bảng giá đất hàng năm do HĐND tỉnh phê duyệt nhân với hệ số của các tỉnh này. Cụ thể:

- Tại Phú Quốc, vị trí 1 nằm trên trục giao thông chính, năm 2021: Đơn giá bồi thường theo định giá: 1.736.000đ/m2 (a), đơn giá hỗ trợ theo đơn giá ban hành hàng năm được nhân 3 lần và thêm hệ số k=1.4 là: 856.800đ/m2 (b), bồi thường hỗ trợ khác: 6.457.689đ/khẩu (c), Tổng đơn giá cho 1m2 tiền bồi thường là (a)+(b)+(c)

= 2.592.800đ/m2 và 6.457.680đ/khẩu.

Có thể thấy, công thức 1 xác định theo cơ chế hành chính, công thức 2 kết hợp cả cơ chế thị trường và cơ chế hành chính. Điều này gây bối rối với doanh nghiệp triển khai ở các tỉnh, thành phố giáp ranh do có sự khác biệt lớn về giá bồi thường, giải phóng mặt bằng và sau này là giá giao đất, cho thuê đất. Thực tiễn cho thấy, những tỉnh đưa ra hệ số bồi thường cao thì dễ triển khai hơn. Ngoài ra, do chưa có quy định cụ thể về việc bồi thường đạt tỷ lệ bao nhiêu % về diện tích và/hoặc số hộ sử dụng đất trong dự án thì được tiến hành thủ tục cưỡng chế, dẫn đến người sử dụng đất càng chây ỳ không cho kê khai, kiểm đếm, không nhận tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng thì CĐT càng phải “quan tâm” hơn khiến công tác bồi thường, giải phóng

mặt bằng của nhiều dự án bị kéo dài, thậm chí rơi vào bế tắc, khó đoán định tiến độ triển khai.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 224 trang tài liệu này.

Ba là, thủ tục đầu tư và vận hành dự án BĐS du lịch với “ma trận” các văn bản pháp luật như nêu trên đang là điểm nghẽn về pháp lý cho thị trường BĐS du lịch, gây thiếu hụt nguồn cung, đẩy giá lên cao, gây bất ổn cho thị trường. Cụ thể, khi thực hiện thủ tục hành chính về thẩm định dự án đầu tư (nhất là đối với dự án nhóm A) theo quy định tại Nghị định số 15/2021/NĐ-CP, các nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục này tại Cơ quan chuyên môn thuộc Bộ Xây dựng hoặc Bộ quản lý CTXD chuyên ngành, dẫn đến phát sinh chi phí đi lại, mất nhiều thời gian công sức. Trong khi đó, có nhiều dự án mặc dù quy mô nhóm A nhưng lại bao gồm nhiều công trình quy mô nhỏ (hệ thống hạ tầng kỹ thuật, nhà ở liền kế, biệt thự …) từ cấp II trở xuống. Đối với các hạng mục này, các Sở Xây dựng thuộc UBND cấp tỉnh có đủ năng lực thực hiện thẩm định dự án. Như vậy, việc không phân cấp, cụ thể hoá đến từng hạng mục công trình mà quy chung theo Dự án dẫn tới nhiều khó khăn, bất cập trong quá trình triển khai. Bốn là, về giải quyết trường hợp có đất công xen kẽ trong dự án: Nghị định số 148/2020/NĐ-CP quy định cơ chế xử lý các diện tích “đất công” nằm xen kẽ trong dự án đầu tư; giao UBND cấp tỉnh quy định “tiêu chí” thửa đất đủ điều kiện tách thành dự án độc lập. Đến thời điểm cuối năm 2021 mới có khoảng 10 tỉnh ban hành Quy định này, còn hơn 50 tỉnh và các thành phố trực thuộc Trung ương chưa ban hành quy định, mà nguyên nhân chính là tâm lý sợ sai, sợ bị vướng pháp luật dẫn đến

đùn đẩy trách nhiệm của một số cán bộ công chức.

Năm là, việc tồn tại hình thức giao đất có thu tiền chỉ để áp dụng riêng cho các dự án đầu tư kinh doanh nhà ở hoặc kinh doanh kết cấu hạ tầng mà không áp dụng đối với các mục đích đầu tư khác là quy định không thực sự hợp lý, cho thấy rõ tính khiên cưỡng, gò bó của pháp luật và cản trở tới quyền tự do kinh doanh, hạn chế sự chủ động và thích ứng linh hoạt của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh của mình. Khẳng định như vậy bởi lẽ, đối với các CĐT kinh doanh BĐS du lịch trong hoạt động đầu tư kinh doanh nếu muốn chuyển đổi mục đích đầu tư, thay đổi mục tiêu của dự án đối với một số sản phẩm BĐS du lịch nhằm nâng cao hiệu quả đầu tư,

nâng cao giá trị sinh lời của BĐS và hiệu suất sử dụng đất sẽ không thể thực hiện được. Chẳng hạn, các BĐS du lịch như: farmstay, homestay, shophouse, shoptel… có thể chuyển sang mục đích để ở nếu quy hoạch sử dụng đất phù hợp. Tuy nhiên, điều này sẽ không thể thực hiện được bởi nếu chuyển mục đích đầu tư BĐS du lịch sang mục đích kinh doanh nhà ở thì CĐT phải chuyển hình thức từ thuê đất (khoản 1 Điều 56) sang hình thức thức giao đất có thu tiền (Khoản 2 và khoản 3 Điều 55 Luật Đất đai 2013). Song pháp luật đất đai hiện hành theo điểm d khoản 1 Điều 57 Luật Đất đai 2013 lại không cho chuyển mục đích từ đất được Nhà nước cho thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất. Vì vậy, nhu cầu này sẽ không thể thực hiện được đối với CĐT.

Nghiên cứu sinh muốn nhấn mạnh rằng, việc chuyển đổi mục đích đầu tư và mục tiêu của dự án trong trường hợp này được tiếp cận dưới khía cạnh là quyền tự do kinh doanh và hoàn toàn với mong muốn từ khía cạnh của CĐT trong quá trình kinh doanh phát hiện thấy tiềm năng và thế mạnh của dự án đầu tư, muốn nâng cao hiệu quả sử dụng đất, biến những vùng đất, những khoảng đất có dư địa phát triển tốt, phúc đáp nhu cầu và thị hiếu của khách hàng và điều cơ bản là không làm lãng phí tài nguyên đất đai, CĐT hoàn toàn có năng lực tài chính và khả năng đầu tư thì nhà đầu tư mong muốn được chuyển đổi mục đích đầu tư, chuyển đổi mục tiêu của dự án. Và việc chuyển đổi mục đích đó phải dựa trên cơ sở phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất. Tuy nhiên, nhu cầu khách quan và chính đáng đó sẽ không được thực hiện trên thực tế do sự bất hợp lý bởi các quy định nêu trên. Bởi vậy, NCS cho rằng, pháp luật không cần phải chia nhỏ thành quá nhiều các hình thức sử dụng đất như hiện nay với các điều kiện ràng buộc khác nhau không hợp lý sẽ làm cản trở tới hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp.

Sáu là, đối với hình thức tiếp cận đất đai từ thị trường cũng gặp nhiều khó khăn, cản trở

Luật Đất đai 2013, Luật Kinh doanh BĐS 2014 và Luật Đầu tư 2020 quy định không thống nhất. Cụ thể, theo Luật Kinh doanh BĐS 2014 hiện hành thì điều kiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản có phần thông thoáng, cởi

mở hơn cho các doanh nghiệp kinh doanh BĐS nói chung và kinh doanh BĐS du lịch nói riêng. Theo đó, nếu doanh nghiệp có dự án đầu tư BĐS du lịch đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt, có bản đồ tỷ lệ 1/500; đã thực hiện xong bồi thường, giải phóng mặt bằng, dự án không có tranh chấp và không thuộc diện thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất92 thì CĐT được chuyển nhượng dự án đầu tư. Với quy định này cho thấy, khi đủ điều kiện nêu trên, dự án đầu tư không phân biệt phương thức trả tiền sử dụng đất hàng năm hay trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê thì đều được thực hiện quyền chuyển nhượng dự án đầu tư. Tuy nhiên, quy định của Luật Đất đai 2013 thì doanh nghiệp muốn chuyển nhượng dự án đầu tư kèm theo chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì bên cạnh việc đáp ứng về tính hợp pháp của quyền sử dụng đất, của dự án đầu tư: có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đất không có tranh chấp, đất không thuộc diện kê biên để đảm bảo thi hành án, đất còn trong thời hạn sử dụng đất93 thì điều kiện tiên quyết là đất đó phải được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, đất thuê trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê.94 Đối với các doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm để thực hiện dự án đầu tư thì không được thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với dự án đầu tư. Quy định này chưa thực sự hợp lý, tỏ ra khiên cưỡng và thậm chí là “bất công” đối với doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm. Theo quan điểm của NCS, giá trị của một dự án BĐS nói chung và dự án BĐS du lịch nói riêng được đo lường bởi nhiều yếu tố mà không chỉ là số tiền đã nộp cho Nhà nước; nó còn được định giá trên cơ sở giá trị thương hiệu, giá trị tiềm năng của dự án, những công sức và chi phí mà nhà đầu tư phải bỏ ra trong quá trình thực hiện quy trình, thủ tục, thời gian để Dự án được chấp thuận/phê duyệt; chưa kể trong thực tế, nhiều doanh nghiệp để có được đất thực hiện dự án đầu tư thì doanh nghiệp còn phải ứng trước tiền để giải phóng mặt bằng, để đầu tư hạ tầng giao thông… mới có được dự án. Song Luật Đất đai đã không tính tới các giá trị này của dự án đầu tư của doanh nghiệp khi không cho phép doanh

92 Khoản 1 và khoản 2 Điều 49 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

93 Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013.

94 Khoản 1 Điều 174 và khoản 1 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013.

nghiệp thuê đất hàng năm được chuyển nhượng dự án đầu tư. Điều đó đồng nghĩa với cơ hội tiếp cận đất đai để thực hiện dự án đầu tư bị thu hẹp lại. Về vấn đề góp vốn bằng QSDĐ và dự án đầu tư cũng tương tự nhưng NCS sẽ đề cập và phân tích ở quyền huy động vốn của doanh nghiệp.

3.3.1.2. Quyền được tự do lựa chọn các hình thức kinh doanh

* Về nội dung của pháp luật về quyền được lựa chọn các hình thức kinh

doanh

Trên cơ sở các quy định của pháp luật kinh doanh BĐS hiện hành và xuất phát

từ quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, BĐS du lịch được các chủ thể lựa chọn kinh doanh dưới các hình thức sau: Kinh doanh BĐS du lịch có sẵn có sẵn và Kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai. Trong phạm vi luận án, do giới hạn bởi dung lượng nên NCS không nghiên cứu hình thức chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư BĐS du lịch (với tính cách là kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai) mà chỉ tập trung nghiên cứu các hoạt động kinh doanh các sản phẩm BĐS du lịch cụ thể.

Dù BĐS du lịch khi tham gia giao dịch ở dạng hiện hữu (BĐS đã có sẵn) hay BĐS du lịch đang ở dạng tiềm năng (BĐS du lịch hình thành trong tương lai) với các điệu kiện cụ thể đã được NCS phân tích tại Mục 3.2 ở trên thì pháp luật kinh doanh BĐS hiện hành cũng có xu hướng mở rộng tối đa các hình thức giao dịch để CĐT được chủ động lựa chọn sao cho hoạt động kinh doanh được chủ động và hiệu quả nhất, phù hợp với nhu cầu và thị hiếu của thị trường, với mong muốn của khách hàng. Theo đó, cả kinh doanh BĐS du lịch có sẵn và BĐS hình thành trong tương lai thì pháp luật đều cho phép CĐT được quyền lựa chọn một trong ba hình thức giao dịch: mua bán, cho thuê và cho thuê mua BĐS.95

Trong ba hình thức kinh doanh nêu trên thì mua bán và cho thuê mua BĐS du lịch là loại hình giao dịch được các CĐT quan tâm, chú trọng hơn cả bởi hai hình thức này CĐT sẽ nhanh chóng thu hồi vốn hơn so với hình thức cho thuê. Đây cũng là hai loại hình được khách hàng lựa chọn nhiều hơn bởi sau giao dịch khách hàng

95 Mục 2, 3 và 4 Chương II và Điều 54 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

mua hoặc thuê mua có thể xác lập quyền sở hữu đối với BĐS đó để sử dụng cho mục đích nghỉ dưỡng hoặc kết hợp cả nghỉ dưỡng và kinh doanh với tư cách là nhà đầu tư thứ cấp; họ trở thành chủ sở hữu nên có được tự do định đoạt đối tài sản này - điều mà giao dịch cho thuê không có được. Giao dịch này thường được thực hiện bởi CĐT là các doanh nghiệp lớn, kinh doanh đa dạng các sản phẩm BĐS du lịch và gắn với các dự án đầu tư cụ thể.

Còn đối với hình thức cho thuê BĐS du lịch có thể được biểu hiện ở hai dạng khác nhau. Theo đó, CĐT dự án BĐS du lịch có thể thực hiện luôn hoạt động cho thuê các BĐS do mình tạo lập để phục vụ cho hoạt động lưu trú, nghỉ dưỡng. Với loại hình này, CĐT dự án BĐS du lịch ngoài việc phải tuân thủ, chấp hành các quy định về đầu tư, tạo lập BĐS du lịch theo đúng công năng, thiết kế, quy chuẩn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt thì CĐT cho thuê BĐS du lịch còn phải tuân thủ các quy định về kinh doanh các cơ sở lưu trú. Trong trường hợp này, lợi nhuận mà nhà đầu tư hướng tới không chỉ từ tiền khách hàng thuê trong thời gian lưu trú, nghỉ dưỡng mà còn bao gồm cả các dịch vụ khác đi kèm như: ăn uống, giải khát, dịch vụ phục vụ cho vui chơi, giải trí… Dạng thứ hai, CĐT không thực hiện hoạt động kinh doanh các cơ sở lưu trú mà chỉ chú trọng tới kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh các sản phẩm BĐS du lịch do mình tạo lập. Vì vậy, cùng với hoạt động bán, cho thuê mua như đã đề cập ở trên, CĐT thực hiện cho thuê các BĐS du lịch mà mình tạo lập cho một chủ thể khác để chủ thể đi thuê thực hiện kinh doanh dịch vụ lưu trú, nghỉ dưỡng. Lợi nhuận thu được trong giao dịch cho thuê này chính là tiền cho khách hàng thuê BĐS, mà không bao gồm các dịch vụ phục vụ khác. Ở khía cạnh pháp luật thực định hiện chưa có sự phân định rõ các hình thức cho thuê này; tương tự, cũng chưa có bất kỳ quy định cụ thể nào để phân định rạch ròi giữa kinh doanh BĐS du lịch với tính cách là nhà đầu tư BĐS với hoạt động kinh doanh dịch vụ du lịch, nghỉ dưỡng kết hợp với kinh doanh các cơ sở lưu trú.

* Một số nhận định, đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về quyền lựa chọn các hình thức kinh doanh BĐS du lịch

- Ở khía cạnh tích cực:

Nghiên cứu các quy định cụ thể về các hình thức kinh doanh BĐS du lịch có sẵn và kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai như đã đề cập ở trên NCS nhận thấy, hình thức kinh doanh BĐS du lịch có sẵn hoạt động có trầm lắng hơn, song việc tuân thủ pháp luật của các chủ thể tham gia thị trường lại nghiêm túc hơn so với kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai. Theo đó, đối với BĐS du lịch có sẵn, khách hàng là nhà đầu tư thứ cấp hoặc người tiêu dùng trực tiếp thỏa thuận giá cả trên cơ sở các BĐS du lịch đã được trực tiếp kiểm tra, xác minh về trình trạng thực tế và tình trạng pháp lý, thanh toán thông thường chỉ diễn ra một lần sau khi giao dịch được thực hiện. Vì vậy, các bên sau khi thống nhất về các thỏa thuận cụ thể về giá cả, phương thức thanh toán và thời điểm chuyển giao BĐS, trách nhiệm xác lập quyền sở hữu cho bên mua hoặc bên thuê mua là giao dịch hoàn tất. Mọi vấn đề có dấu hiệu không đảm bảo an toàn cho giao dịch như: chất lượng sản phẩm, các tiện ích và công năng, giá cả và nghĩa vụ thanh toán các bên đều chủ động kiểm soát được trước khi giao dịch nên thường ít có sự vi phạm. Ngoại trừ việc xác lập quyền sở hữu hữu BĐS cho bên mua, bên thuê mua các BĐS du lịch của CĐT thường bị chậm trễ hơn so với thỏa thuận trong hợp đồng. Còn lại, đa số các chủ thể tuân thủ các thỏa thuận trong hợp đồng. Vấn đề xác lập quyền sở hữu lâu dài hay có thời hạn đối với các sản phẩm BĐS du lịch NCS sẽ phân tích ở nội dung sau.

- Ở khía cạnh hạn chế:

Nhiều sai phạm phát sinh trong thực tiễn khi các chủ thể kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai. Cụ thể:

Một là, tồn tại các hình thức kinh doanh như mua bán quyền căn hộ, chuyển nhượng tài sản, quyền sở hữu kỳ nghỉ - thực chất là các hình thức kinh doanh các BĐS du lịch hình thành trong tương lai trái pháp luật.

Thời gian qua, một số nhà đầu tư kinh doanh BĐS du lịch hình thành trong tương lai núp bóng dưới hình thức, như “Hợp đồng mua bán quyền căn hộ”, “Hợp đồng chuyển nhượng tài sản”, “Hợp đồng sở hữu kỳ nghỉ”. NCS không phủ nhận đó là quyền tự do kinh doanh của các CĐT cũng như khách hàng trên thị trường BĐS. Tuy nhiên, một số CĐT đã lợi dụng để kinh doanh, huy động vốn trái pháp luật khi

chưa đủ điều kiện. Đối với “Hợp đồng mua bán quyền căn hộ”, “Hợp đồng chuyển nhượng tài sản” hay “Hợp đồng sở hữu kỳ nghỉ” thì đối tượng mua bán là quyền căn hộ du lịch hoặc quyền sử dụng căn hộ hoặc là sở hữu kỳ nghỉ chứ hoàn toàn không phải quyền sở hữu BĐS du lịch. Do đối tượng của các hợp đồng trên không phải là BĐS du lịch nên trong các hợp đồng này đều không căn cứ vào Luật Nhà ở, văn bản đủ điều kiện bán nhà ở hình thành trong tương lai của Sở Xây dựng hay hợp đồng bảo lãnh của ngân hàng đối với nghĩa vụ tài chính của bên bán trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ bàn giao căn hộ và thời hạn sử dụng các loại căn hộ này ghi trong hợp đồng là 50 năm. Đặc biệt, đối với dạng hợp đồng mua bán quyền căn hộ, trong hợp đồng chỉ đề cập đến các quyền sử dụng của người mua như quyền sử dụng căn hộ, quyền sử dụng phần diện tích thuộc sở hữu chung... mà không đề cập tới quyền sở hữu cũng như việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho người mua. Đối với Hợp đồng sở hữu kỳ nghỉ, về bản chất, đây là hợp đồng đăng ký sử dụng dịch vụ lưu trú ngay cả khi ngôn ngữ được sử dụng trong hợp đồng là “mua” kỳ nghỉ. Điều này đã được Tòa án nhân dân (TAND) tỉnh Khánh Hòa khẳng định trong một bản án sơ thẩm tuyên vào năm 2018 (bản án này đã được TAND tối cao chọn là Án lệ số 42 vào đầu năm 2021 về quyền lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp của người tiêu dùng trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có thỏa thuận trọng tài). Theo đó, sở hữu kỳ nghỉ là khái niệm sở hữu mới tại Việt Nam, trong đó người sở hữu được thực hiện quyền của mình trong khoảng thời gian nhất định tại nơi đã mua kỳ nghỉ; việc sở hữu kỳ nghỉ không đồng nghĩa với quyền sở hữu BĐS96. Hầu hết các hợp đồng mua - bán sở hữu kỳ nghỉ hiện nay đều là hợp đồng dài hạn, khách hàng đều phải trả số tiền lớn từ trước, bên cạnh các khoản phí kèm theo khác (phí quản lý, phí vận hành, phí duy tu - bảo dưỡng...) và rủi ro có thể xuất hiện là việc thực hiện hợp đồng bị đứt gãy nếu bên bán, phân phối sản phẩm gặp trục trặc hoặc thậm chí là rút lui, biến mất97. Chính sự không rõ ràng về tính pháp lý của các

96 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Án lệ số 42/2021/AL về quyền lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp của người tiêu dùng trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có thỏa thuận trọng tài

97 Sở hữu kỳ nghỉ kiểu mới và…rủi ro mới, https://vietnamnet.vn/vn/du-lich/rui-ro-khi-so-huu-ky-nghi-kieu-moi-741320.html, truy cập ngày 4/1/2022.