Pháp luật về chào bán cổ phiếu ra công chúng của ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam

- Các sáng lập viên của công ty phải cam kết nắm giữ một tỉ lệ vốn cổ phần của công ty trong một thời gian quy định.

Tuân thủ theo những tiêu chuẩn này, quy định về hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng của Việt Nam yêu cầu phải tuân thủ theo ba điều kiện liên quan đến vốn, tới kết quả hoạt động kinh doanh và tới dự định huy động vốn cũng như kế hoạch sử dụng vốn huy động của doanh nghiệp.

Thứ nhất, doanh nghiệp muốn chào bán cổ phiếu ra công chúng phải là doanh nghiệp có tiềm lực tài chính mạnh, thể hiện ở mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng kí chào bán cổ phiếu. Mức vốn điều lệ tối thiểu mà doanh nghiệp phải thỏa mãn là mười tỉ đồng Việt Nam, tính theo giá trị ghi trên sổ sách kế toán.

Khi TTCK chính thức của Việt Nam mới ra đời, theo Nghị định số 48/1998/NĐ – CP của Chính phủ ngày 14/11/1998, mức vốn điều lệ tối thiểu của tổ chức muốn chào bán cổ phiếu ra công chúng phải đạt 10 tỉ đồng Việt Nam. Tuy nhiên, do số lượng hàng hóa (chứng khoán) lưu hành trên TTCK chính thức của Việt Nam khi đó quá nhỏ bé và có xu hướng tăng chậm trong vài năm sau khi TTGDCK tại thành phố Hồ Chí Minh ra đời, đã có nhiều ý kiến cho rằng cần hạ thấp yêu cầu về mức vốn điều lệ đã góp của tổ chức phát hành xuống 5 tỉ nhằm thúc đẩy tăng trưởng chủng loại hàng hóa được giao dịch trên sàn giao dịch chứng khoán Việt Nam. Vì vậy khi Nghị định số 144/2003/NĐ – CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán và Thông tư số 60/2004/TT – BTC hướng dẫn về việc phát hành cổ phiếu ra công chúng được ban hành, con số này đã được giảm xuống ở mức 5 tỉ đồng Việt Nam.

Hiện nay, một mặt do các doanh nghiệp Việt Nam đã lớn mạnh cả về số lượng và về năng lực tài chính, mặt khác do chủng loại hàng hóa trên thị trường giao dịch chứng khoán cũng đã phong phú hơn trước, quy định về mức vốn điều lệ lại được nâng lên trong Luật Chứng khoán 2006 là 10 tỉ đồng Việt Nam. Tuy nhiên, đối với loại hình doanh nghiệp đặc thù như ngân hàng thì yêu cầu về mức vốn tối thiểu như vậy là không đủ để đảm bảo cho hoạt động kinh doanh của mình nói chi đến chào bán cổ phiếu ra công chúng. Với những ngân hàng thương mại nhà nước

thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng để cổ phần hóa như Vietcombank (tháng 12/2007), Vietinbank (tháng 12/2008) thì vốn điều lệ trước khi chào bán lần lượt là

15.000 tỉ đồng vàhơn 11.252 tỷ đồng. Còn các NHTMCP chào bán cổ phiếu ra công chúng như An Bình (chào bán tháng 1/2013) vốn điều lệ cũng là 4.199,99 tỷ đồng, NHTMCP Quân đội (chào bán tháng 4/2012) vốn điều lệ là 10.000 tỉ đồng.

Thứ hai, doanh nghiệp có nhu cầu chào bán cổ phiếu ra công chúng phải là doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả. Điều đó thể hiện cụ thể ở kết quả kinh doanh của doanh nghiệp đó vào năm liền trước năm đăng kí chào bán cổ phiếu ra công chúng. Kết quả kinh doanh của doanh nghiệp dự định chào bán cổ phiếu được xem xét trên cả hai phương diện: một là năm liền kề trước đó doanh nghiệp phải có lãi và hai là doanh nghiệp không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng kí chào bán cổ phiếu.

Vốn điều lệ của Vietinbank tại thời điểm 31/12/2007 là hơn 7.608 tỷ đồng, tổng tài sản lên tới 166.112 tỷ đồng, chiếm khoảng 10% tổng tài sản toàn ngành ngân hàng. Theo báo cáo tài chính chưa kiểm toán của Vietinbank, tại thời điểm 30/09/2008 vốn điều lệ và tổng tài sản của ngân hàng tương ứng là 7.626 tỷ đồng và

187.534 tỷ đồng. Đặc biệt, tỷ lệ nợ xấu của Vietinbank tại 31/12/2006 là 1,41% đã giảm xuống 1,02% vào thời điểm 31/12/2007 đã cho thấy tình hình quản lý nợ xấu của Vietinbank được cải thiện đáng kể, tình hình tài chính lành mạnh, kinh doanh an toàn, hiệu quả, hiện đại, phát triển bền vững [45].

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 122 trang tài liệu này.

Điều kiện không có lỗ lũy kế là điểm mới của Luật Chứng khoán so với Nghị định 144/2003/NĐ – CP của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán trước đây. Trước đây, điều kiện về kết quả kinh doanh mà doanh nghiệp đăng kí phát hành phải thỏa mãn theo Nghị định 144 nói trên đơn giản hơn, chỉ bao gồm phương diện thứ nhất của kết quả kinh doanh quy định trong Luật Chứng khoán. Như vậy, Luật Chứng khoán đã khắt khe hơn khi đưa ra điều kiện về kết quả kinh doanh mà doanh nghiệp đăng kí phát hành cổ phiếu ra công chúng phải thỏa mãn. Điểm mới này thể hiện sự quan tâm đặc biệt của nhà đầu tư trên TTCK. Quy định này cũng góp phần đảm bảo rằng doanh nghiệp phát hành có khả năng đem lại thu nhập thỏa đáng

cho các cổ đông tương lai. Đồng thời củng cố niềm tin của nhà đầu tư vào tiềm năng của TTCK, từ đó thu hút ngày càng đông đảo các nhà đầu tư bỏ vốn vào thị trường.

Thứ ba, doanh nghiệp dự định chào bán cổ phiếu ra công chúng phải dành được sự chấp thuận của đại hội đồng cổ đông về phương án phát hành cổ phiếu và phương án sử dụng vốn huy động được từ đợt chào bán chứng khoán ra công chúng. Điều này đặt ra nhằm đảm bảo đại hội đồng cổ đông của doanh nghiệp phát hành thực hiện được quyền quyết định định hướng phát triển của doanh nghiệp đã được ghi trong Luật Doanh nghiệp. Trước đây Nghị định 144 chỉ yêu cầu doanh nghiệp đăng kí phát hành có phương án khả thi về sử dụng vốn thu được từ đợt phát hành cổ phiếu mà chưa quan tâm đúng mức tới quyền của cổ đông trong lĩnh vực quản trị doanh nghiệp. Hiện nay Luật chứng khoán đã thể hiện sự nhất quán với Luật doanh nghiệp bằng cách thừa nhận quyết định tối cao của đại hội đồng cổ đông đối với phương án huy động và sử dụng vốn của doanh nghiệp.

Khác với trường hợp phát hành cổ phiếu ra công chúng, ngoài việc phải thỏa mãn các điều kiện về vốn điều lệ, về kết quản kinh doanh và về kế hoạch huy động vốn cũng như sử dụng vốn huy động, doanh nghiệp muốn phát hành trái phiếu ra công chúng còn phải thoả mãn thêm một vài điều kiện khác. Đó là doanh nghiệp không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm và phải có cam kết thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp với tư cách tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác. Hơn nữa, trong trường hợp CTCP phát hành trái phiếu ra công chúng thì phương án phát hành trái phiếu và phương án sử dụng vốn và trả nợ vốn huy động được từ đợt phát hành chỉ cần được sự chấp thuận của HĐQT thay vì được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ trong phát hành cổ phiếu ra công chúng.

Sự khác nhau về điều kiện mà các doanh nghiệp phải thỏa mãn để được phát hành cổ phiếu và trái phiếu ra công chúng xuất phát từ sự khác biệt giữa bản chất của hai loại chứng khoán: trái phiếu và cổ phiếu. Cổ phiếu (phổ thông) đem lại quyền sở hữu và quyền quản trị công ty cho chủ sở hữu cổ phiếu là các cổ đông; trong khi đó trái phiếu đem lại trái quyền cho chủ sở hữu trái phiếu và họ trở thành

chủ nợ của công ty. Chính vì vậy việc phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng có thể sẽ ảnh hưởng đến vị thế của cổ đông hiện hữu của công ty và cần được các cổ đông chấp thuận. Nói cách khác, việc này làm phải được ĐHĐCĐ thông qua. Còn việc phát hành trái phiếu ra công chúng không làm ảnh hưởng tới vị thế của cổ đông hiện hữu mà chỉ ảnh hưởng tới khả năng tài chính của công ty vì vậy HĐQT với tư cách là cơ quan quản lý của CTCP, thông qua phương án phát hành và sử dụng vốn huy động cũng như phương án trả nợ gốc và lãi khi trái phiếu đến hạn là hoàn toàn phù hợp với chức năng của HĐQT công ty theo Luật Doanh nghiệp.

Tuy nhiên nếu trái phiếu được phát hành là trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu có kèm theo chứng quyền thì phương án phát hành, kế hoạch phát hành và phương án sử dụng vốn lại cần được ĐHĐCĐ thông qua. Quy định này cũng được lý giải bởi bản chất của hai loại chứng khoán này. Mặc dù là trái phiếu nhưng hai loại trái phiếu này lại có khả năng biến đổi các chủ nợ của công ty phát hành (người sở hữu trái phiếu) thành chủ sở hữu công ty đó (cổ đông) ở thời điểm trái phiếu chuyển đổi thành cổ phiếu hoặc thời điểm chủ sở hữu trái phiếu có kèm theo chứng quyền thực hiện quyền mua cổ phiếu phổ thông của mình. Như vậy, đây là những trái phiếu đặc biệt, khác với trái phiếu thông thường ở chỗ chúng có khả năng làm tăng số lượng cổ đông có quyền biểu quyết của công ty phát hành ở một thời điểm nào đó trong tương lai. Điều đó cũng có nghĩa sẽ làm thay đổi vị thế của các cổ đông hiện hữu. Việc trao quyền cho ĐHĐCĐ thông qua phương án phát hành và sử dụng vốn thu được từ đợt phát hành hai loại trái phiếu này, vì vậy hoàn toàn hợp lý và thể hiện tính thống nhất của Luật Chứng khoán với Luật Doanh nghiệp.

Ngày 14/10/2011, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 90/2011/NĐ-CP về phát hành trái phiếu doanh nghiệp (Nghị định 90). Nghị định 90 có nhiều thay đổi so với quy định trước đây về phát hành trái phiếu doanh nghiệp và điều chỉnh cả đối với hoạt động phát hành trái phiếu của các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, do việc phát hành trái phiếu của các tổ chức tín dụng có những điểm đặc thù, có tính chất của hoạt động nhận tiền gửi và được điều chỉnh bởi các quy định của Luật các Tổ chức tín dụng, các văn bản hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước. Do đó, Nghị định số 90

có quy định ưu tiên áp dụng pháp luật chuyên ngành ngân hàng đối với việc phát hành trái phiếu của các tổ chức tín dụng, cụ thể: (i) Việc phát hành trái phiếu của các doanh nghiệp thuộc lĩnh vực ngân hàng, ngoài việc tuân thủ quy định của Nghị định 90, phải thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan; (ii) Trường hợp quy định của pháp luật về ngân hàng khác với quy định tại Nghị định 90, thì tổ chức tín dụng phát hành trái phiếu phải thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Về điều kiện phát hành trái phiếu của các doanh nghiệp đặc thù như tổ chức tín dụng, Nghị định 90 có quy định bổ sung là phải đáp ứng các yêu cầu về tỷ lệ an toàn vốn và các hạn chế khác về bảo đảm an toàn trong hoạt động theo quy định tại pháp luật chuyên ngành.

Điều 13 Nghị định số 90/2011/NĐ-CP về phát hành trái phiếu doanh nghiệp quy định điều kiện phát hành trái phiếu:

1. Đối với trái phiếu không chuyển đổi

a) Doanh nghiệp có thời gian hoạt động tối thiểu là một (01) năm kể từ ngày doanh nghiệp chính thức đi vào hoạt động;

b) Kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi theo báo cáo tài chính được kiểm toán bởi Kiểm toán Nhà nước hoặc tổ chức kiểm toán độc lập được phép hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Báo cáo tài chính được kiểm toán của doanh nghiệp phát hành phải là báo cáo kiểm toán nêu ý kiến chấp nhận toàn phần. Trường hợp doanh nghiệp phát hành trái phiếu trước ngày 01 tháng 04 hàng năm chưa có báo cáo tài chính năm của năm liền kề được kiểm toán thì phải có:

- Báo cáo tài chính được kiểm toán của năm trước năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi;

- Báo cáo tài chính quý gần nhất với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được kiểm toán (nếu có);

- Báo cáo tài chính của năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty phê duyệt theo Điều lệ hoạt động của công ty.

c) Đáp ứng yêu cầu về tỷ lệ an toàn vốn và các hạn chế khác về đảm bảo an toàn trong hoạt động đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện quy định tại pháp luật chuyên ngành;

d) Có phương án phát hành trái phiếu được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và chấp thuận quy định tại Điều 14, Điều 15 Nghị định này.

2. Đối với phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm chứng quyền, doanh nghiệp phát hành ngoài việc đáp ứng các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều này còn phải đáp ứng các điều kiện sau:

a) Thuộc đối tượng được phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm theo chứng quyền;

b) Đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành;

c) Các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất sáu (06) tháng.

Đối với tổ chức chào bán cổ phiếu ra công chúng là tổ chức tín dụng cụ thể là NHTMCP, việc chào bán cổ phiếu ra công chúng phải có thêm văn bản chấp thuận của Ngân hàng nhà nước Việt Nam theo Điều 29 Luật các Tổ chức tín dụng bởi đây là một hình thức tăng vốn của ngân hàng.

Ngoài ra, Khoản 1 Điều 7 Quyết định số 787/2004/QĐ – NHNN Ban hành quy định tạm thời về việc ngân hàng thương mại cổ phần đăng kí niêm yết và phát hành cổ phiếu ra công chúng:“Ngân hàng thương mại cổ phần đã niêm yết cổ phiếu phải được ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản về việc tăng vốn điều lệ bằng việc phát hành cổ phiếu ra công chúng, trước khi đề nghị Ủy ban chứng khoán Nhà nước cấp giấy chứng nhận đăng kí phát hành cổ phiếu”.

Mới đây, Điều 14 Nghị định 58/2012/NĐ – CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán quy định cụ thể thêm về điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng để thành lập tổ chức tín dụng:

1. Được ngân Ngân hàng Nhà nước Việt Nam chấp thuận nguyên tắc cấp giấy phép thành lập và hoạt động

2. Có cam kết chịu trách nhiệm của các cổ đông sáng lập đối với phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán.

3. Có cam kết của các cổ đông sáng lập về việc đưa cổ phiếu của tổ chức tín dụng vào giao dịch trên thị trường chứng khoán tập trung trong thời hạn 01 năm kể từ ngày khai trương hoạt động.

4. Các điều kiện khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

Đặc thù của ngành tài chính ngân hàng là rủi ro cao, chính vì vậy mà các tổ chức tín dụng muốn chào bán cổ phiếu ra công chúng ngoài việc thỏa mãn những điều kiện thông thường như đối với các công ty cổ phần thành lập theo Luật Doanh nghiệp còn cần thiết phải có sự chấp thuận của Ngân hàng nhà nước Việt Nam. Tại Việt Nam hiện nay có quá nhiều ngân hàng đang hoạt động và số ngân hàng xin cấp phép thành lập cũng ngày một nhiều thêm. Đã có ý kiến cho rằng “Lợi nhuận của một số ngân hàng tăng vọt không phải từ nghiệp vụ truyền thống tiền tệ mà từ kinh doanh chứng khoán”. Với sức hấp dẫn của cổ phiếu ngân hàng hiện nay, việc chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng để tăng vốn của các ngân hàng là không khó nhưng nếu để các ngân hàng tăng vốn ồ ạt mà không đảm bảo hiệu quả sử dụng vốn thu được, không phù hợp với kế hoạch mở rộng kinh doanh, năng lực quản trị và khả năng quản lý của các ngân hàng thì sẽ rất nguy hiểm không chỉ với những cổ đông của ngân hàng mà với toàn bộ nền kinh tế.

Khi dự thảo sửa đổi Luật Chứng khoán 2006, Uỷ ban Kinh tế đã có ý kiến đề nghị không áp dụng Điểm b Khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán quy định một trong các điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng là doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh có lãi tại năm liền trước năm đăng ký chào bán đối với các TCTD trong trường hợp TCTD phát hành cổ phiếu để tăng vốn theo yêu cầu của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền. Vì hoạt động của TCTD mang tính chất đặc thù cao, nhu cầu tăng vốn của TCTD nhiều khi không phải vì mục tiêu mở rộng hoạt động, mà có khi do các yếu tố phát sinh từ bên ngoài làm thay đổi cơ cấu tài sản, cơ cấu vốn đã buộc TCTD cần phải tăng vốn vì mục tiêu đảm bảo an toàn của hoạt động cho TCTD đó, cũng như bảo đảm an toàn hoạt động cho cả hệ thống ngân

hàng và cho nền kinh tế nói chung. Và lãi, lỗ của TCTD trong vòng một năm cũng không phản ánh một cách rõ thực chất chất lượng hoạt động của TCTD đó vào thời điểm đó. Nhiều trường hợp TCTD năm nay có lãi rất lớn, nhưng sang năm có thể bị thua lỗ hoặc ngược lại. Thực tế, năm TCTD bị lỗ không hẳn là do rơi vào tình trạng nguy kịch hoặc bị kiểm soát đặc biệt, mà do sự biến động của nền kinh tế nói chung, thị trường tài chính, tiền tệ nói riêng, nên TCTD phải trích lập dự phòng rủi ro, dẫn đến thua lỗ. Các cơ quan quản lý Nhà nước không phải chờ đến khi tổ chức tín dụng phát hành cổ phiếu ra công chúng mới giám sát mà phải giám sát hoạt động của TCTD đó hàng ngày và bảo vệ lợi ích không phải chỉ có nhà đầu tư và cổ phiếu, mà bảo vệ lợi ích của cả người gửi tiền. Không nên áp dụng điều kiện phát hành cổ phiếu ra công chúng của các TCTD như những doanh nghiệp hoạt động trong những lĩnh vực khác, mà nên có điều kiện ngoại lệ. Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế của Quốc hội cho rằng, việc áp dụng điều kiện trên đối với các TCTD là không phù hợp và kiến nghị nên có điều khoản loại trừ theo hướng: “Trừ trường hợp TCTD phát hành cổ phiếu để tăng vốn nhằm bảo đảm mức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ hoặc tăng vốn điều lệ theo yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền”. Nếu buộc TCTD phải đáp ứng tất cả các điều kiện mới được phát hành cổ phiếu ra công chúng như những doanh nghiệp khác, thì sẽ có không ít TCTD bắt buộc phải sáp nhập. Điều này, nếu xảy ra, sẽ gây ra rất nhiều phức tạp, khó khăn cho hệ thống ngân hàng, bởi các ngân hàng có mối liên quan mật thiết với nhau.

Với tất cả các loại hình kinh doanh khác thì điều kiện phải có lãi là phù hợp, nhưng đối với các TCTD, khi phát hành cổ phiếu để tăng vốn nhằm đáp ứng quy định về mức vốn pháp định theo yêu cầu quản lý nhà nước (Nghị định 141/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định mức vốn pháp định của các TCTD) hoặc trường hợp TCTD tăng vốn điều lệ theo yêu cầu bắt buộc của Ngân hàng Nhà nước để bảo đảm an toàn trong hoạt động theo quy định tại Điều 149 Luật các TCTD thì không nên áp dụng điều kiện này.

Chính vì vậy Uỷ ban Kinh tế đề nghị riêng trường hợp của TCTD thì cho phép khi Ngân hàng Nhà nước yêu cầu phát hành vốn thì không áp dụng điều khoản