Quy Định Về Điều Kiện Chào Bán Trái Phiếu Riêng Lẻ

nên can thiệp vào quyền này ở một mức độ nhất định nếu việc chào bán riêng lẻ đã được nhận diện thông qua mối quan hệ giữa công ty chào bán và hầu hết các nhà đầu tư (thông thường là người lao động trong công ty, cổ đông hiện hữu của công ty hoặc các nhà đầu tư có mối quan hệ kinh doanh với công ty). Lãnh đạo một công ty chứng khoán cho biết: “Nhiều năm trở về trước, khi tiếp xúc DN, các nhà đầu tư tổ chức đều tỏ ý sẵn sàng làm nhà đầu tư dài hạn, đối tác tin cậy của DN. Nhưng với diễn biến của TTCK thời gian vừa qua, các nhà đầu tư tổ chức ngần ngại đưa ra cam kết đầu tư dài hạn”. Nguyên nhân là gì? Là bởi thời hạn một năm là quá dài và có thể xuất hiện nhiều rủi ro. Vì vậy, thay vì tham gia mua cổ phần phát hành riêng lẻ, nhà đầu tư chuyển sang mua chứng khoán trên thị trường tập trung hoặc tập trung vào kênh đầu tư khác để vừa tránh được rủi ro thanh khoản, vừa không bị hạn chế thời gian chuyển nhượng. Như vậy, rõ ràng quy định này đang ảnh hưởng đến kế hoạch huy động vốn của hàng chục ngàn CTCP.

Về việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán riêng lẻ thì vừa có ưu điểm lẫn hạn chế nhất định. Một mặt nó khắc phục vấn đề DN chào bán cổ phiếu để trở thành công ty đại chúng dù chưa đủ điều kiện; một mặt lại khiến DN gặp khó khăn trong vấn đề thu hút vốn đầu tư và là quá dài để DN gặp rủi ro; hạn chế về tính khả thi của phương án chào bán cổ phần dù là cổ đông hiện hữu hay cổ đông mới, làm mất đi sức hấp dẫn của TTCK riêng lẻ. Cổ phần được chào bán là để huy động thêm vốn cho CTCP phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của DN, việc có thay đổi cổ đông sau đó do chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến nguồn vốn và hoạt động của CTCP. Nhà đầu tư có chuyển nhượng hay không thì tiền từ đợt chào bán cổ phần cũng là tiền của CTCP nên ai nắm giữ cổ phần rõ ràng không ảnh hưởng đến số tiền đó.

Quy định về các đợt chào bán cách nhau ít nhất 06 tháng đồng nghĩa với một DN đủ điều kiện hoàn toàn chỉ có quyền chào bán hai đợt cổ phần riêng lẻ trong một năm mà nhu cầu huy động vốn lại không như thế.

Như vậy, Nghị định 01/2010/NĐ-CP đã bộc lộ nhiều bất cập và cần phải thay thế. Do đó, Nghị định 58/2012/NĐ-CP đã ra đời. Về cơ bản thì Nghị định 58/2012/NĐ-CP một mặt hầu như kế thừa tinh thần của các Nghị định 14/2007/NĐ-CP, Nghị định 84/2010/NĐ-CP, Nghị định số 01/2010/NĐ-CP một mặt dựa theo LCK năm 2010. Để khắc phục những hạn chế trước đó đã quy định điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ với ba trường hợp cụ thể đó là: (i) CTCP chưa đại chúng; (ii) Công ty đại chúng; (iii) công ty TNHH chào bán cổ phiếu riêng lẻ để chuyển đổi thành CTCP. Tuy nhiên sang đến Nghị định 60/2015/NĐ- CP chỉ quy định về điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng, gồm: (i) Điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng; (ii) Điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để hoán đổi các khoản nợ của công ty đại chúng;

(iii) Điều kiện chào bán cổ phiếu để hoán đổi lấy cổ phiếu của CTCP chưa đại chúng hoặc chào bán cho một hoặc một số cổ đông xác định để hoán đổi cổ phiếu của công ty đại chúng khác hoặc chào bán cổ phiếu để hoán đổi lấy phần vốn góp tại công ty TNHH; (iv) Điều kiện tổ chức kinh doanh chứng khoán. Mà theo Điều 123 LDN năm 2014 lại không có quy định về điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của CTCP không phải là CTCP đại chúng mà chỉ quy định về hồ sơ và thủ tục của loại hình này.

Đối với các tổ chức phát hành là công ty đại chúng, Nghị định 60/2015/NĐ-CP cũng xóa bỏ các quy định về hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn tối thiểu 01 năm kể từ ngày kết thúc đợt chào bán cho một số nhà đầu tư nhất định như Nghị định 58/2012/NĐ-CP, bao gồm: cán bộ công nhân viên DN, chuyển nhượng giữa cá nhân với nhà đầu tư chứng khoán chuyên nhiệp, giữa nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp với nhau, theo quyết định của Tòa Án hoặc kế thừa theo quy định của pháp luật. Mặc dù, quy định về thời hạn được phép thực hiện đợt chào bán tiếp theo vẫn là cách nhau ít nhất 06 tháng. Nếu tiếp cận từ nhu cầu về vốn của DN thì nhận thấy quy định này cần được xóa bỏ và sửa đổi thành một thời hạn hợp lý hơn để tạo điều kiện thuận lợi cho DN phát triển bởi nguồn vốn DN cần là luôn luôn và liên tục, hôm nay DN có một cơ hội đầu tư, họ chào bán cổ phần huy động vốn và bố trí được nguồn vốn nắm bắt

được cơ hội đầu tư đó và có thể là ngay ngày mai họ có một cơ hội đầu tư khác tiếp tục cần vốn để triển khai họ sẽ phải chờ sáu tháng sau để chào bán cổ phần huy động vốn. Rõ ràng, hạn chế này triệt tiêu cơ hội đầu tư của các DN.

So với quy định tại Điều 114 LDN năm 2014 thì việc quy định về thời gian chuyển nhượng là 01 năm có mâu thuẫn như sau: đó là LDN năm 2014 đề cao tính tự do chuyển nhượng cổ phần giữa các cổ đông (trừ các trường hợp: Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó; Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.)

Thêm vào đó, điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng được bổ sung những quy định quan trong liên quan đến nhà đầu tư như sau: Phương án chào bán và sử dụng vốn phải xác định rõ mục đích, nhà đầu tư được chào bán hoặc tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư chào bán, số lượng nhà đầu tư và quy mô dự kiến chào bán. Trong các trường hợp dưới đây, phương án phải xác định rõ nhà đầu tư được chào bán để Đại hội đồng cổ đông thông qua và chỉ được thay đổi sau khi được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận: (a) Chào bán cho một tổ chức, cá nhân hoặc một nhóm tổ chức, cá nhân và người có liên quan của tổ chức, cá nhân đó dân đến tỷ lệ sở hữu của các đối tượng này vượt mức sở hữu được quy định tại Khoản 11 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán; (b) Chào bán cho một tổ chức, cá nhân hoặc một nhóm tổ chức, cá nhân và người có liên quan của tổ chức, cá nhân đó từ 10% trở lên vốn điều lệ của tổ chức phát hành trong một đợt chào bán hoặc trong các đợt chào bán trong 12 tháng gần nhất. Các quy định này là hoàn toàn hợp lý, chứng tỏ Chính phủ đã

bước đầu có những quy định quyết liệt hơn trong việc thắt chặt quy định đối với nhà đầu tư.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 66 trang tài liệu này.

Nghị định 60/2015/NĐ-CP còn quy định điều kiện đối với chào bán cổ phiếu để hoán đổi lấy cổ phiếu của CTCP chưa đại chúng hoặc chào bán cho một hoặc một số cổ đông xác định để hoán đổi cổ phiếu của công ty đại chúng khác hoặc chào bán cổ phiếu để hoán đổi lấy phần vốn góp tại công ty TNHH. Về cơ bản thì thời hạn chuyển nhượng vẫn là 01 năm và thời gian chào bán cổ phiếu riêng lẻ vẫn cách nhau ít nhất 06 tháng – Quy định này tượng tự như phân tích trên cần được thay đổi. Ngoài ra còn hạn chế chủ thể phát hành là: “Tổ chức phát hành không phải là công ty mẹ của công ty có cổ phần hoặc phần vốn góp được hoán đổi; hoặc cả hai tổ chức này không phải là các công ty con của cùng một công ty mẹ”. Như đã phân tích trong phần quy định chủ thể chào bán cổ phiếu riêng lẻ bên trên, quy định này là hợp lý. Theo Nghị định 60/2015/NĐ-CP, hoạt động này phải có "sự góp mặt" của kiểm toán. Cụ thể, khoản nợ được phép hoán đổi phải là khoản nợ đã được trình bày trong báo cáo tài chính kiểm toán gần nhất. Đối với phát hành cổ phiếu hoán đổi, báo cáo tài chính của công ty góp vốn được hoán đổi phải được kiểm toán với ý kiến chấp thuận toàn bộ, không ngoại trừ. Đây là quy định hợp lý thể hiện được việc nhà nước dần quan tâm đến loại hình công ty chưa đại chúng hơn trước đây. Ví dụ như trong trường hợp CTCP Đức Long Gia Lai phát hành cổ phiếu hoán đổi cổ phần của Mass Noble, Mass Noble phải cung cấp được báo cáo tài chính kiểm toán với ý kiến chấp thuận toàn bộ. Thương vụ phát hành cổ phiếu SHN hoán đổi cổ phần của CTCP Tập đoàn Đầu tư An Bình (ABG) thực hiện vào quý III/2015, ABG cũng cần cung cấp báo cáo tài chính kiểm toán mới đáp ứng điều kiện phát hành.

Nhìn chung thì Nghị định 60/2015/NĐ-CP sửa đổi đã quy định cụ thể và chi tiết hơn về điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ so với Nghị định 58/2012/NĐ-CP và thay đổi để phù hợp với LDN năm 2014. Có thể thấy, quy định về điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ nằm rải rác và còn có chồng chéo mâu thuẫn đối với LDN năm 2014. So với điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng theo quy định thì điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ hiện nay ngày càng

được quy định chi tiết và có phần tối giản chủ thể, cụ thể về điều kiện hơn so với những quy định mang tính chất “khái quát và nhiều chủ thể” trong Nghị định 58/2012/NĐ-CP.

2.2.2. Quy định về điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ

Trước đây, Điều 17 của Nghị định 52/2006/NĐ-CP quy định DN chỉ được phát hành trái phiếu riêng lẻ khi có đủ các điều kiện sau: (i) Là DN thuộc đối tượng phát hành trái phiếu riêng lẻ; (ii) Có thời gian hoạt động tối thiểu trong 01 năm kể từ ngày DN chính thức đi vào hoạt động; (iii) Có báo cáo tài chính của năm liền kề trước năm phát hành được kiểm toán. Tuy nhiên để đảm bảo báo cáo tài chính của DN là một văn bản có tính trung thực cao cần có những quy định về tiêu chuẩn kiểm toán và tổ chức kiểm toán; (iv) Kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh năm liền kề năm phát hành phải có lãi; (v) Có phương án phát hành trái phiếu được các tổ chức, cá nhân có thẩm quyền thông qua.

Sau đó, Nghị định 52/2006/NĐ-CP được thay thế bởi Nghị định 90/2011/NĐ-CP bởi bộc lộ một số bất cập. Theo Điều 13 Nghị định 90/2011/NĐ-CP quy định điều kiện phát hành trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp như sau:

Đối với trái phiếu không chuyển đổi:

(i) DN có thời gian hoạt động tối thiểu là một (01) năm kể từ ngày DN chính thức đi vào hoạt động; đối với việc phát hành trái phiếu để đầu tư cho các chương trình, dự án, DN phát hành phải đảm bảo duy trì tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu là 20% trong tổng mức đầu tư của chương trình, dự án (khoản 4 Điều 4);

Quy định về thời gian hoạt động của DN tối thiểu là một năm là hoàn toàn hợp lý để đảm bảo quyền của nhà đầu tư. Với bản chất là chứng khoán nợ, khi nhà đầu tư sở hữu trái phiếu trong tay họ phải được đảm bảo về khả năng trả nợ. Việc quy định thời gian hoạt động tối thiểu như trên vừa thúc đẩy nhà đầu tư mua trái phiếu tăng khả năng về vốn cho DN vừa phù hợp với nguyên tắc phát hành trái phiếu DN từ đó nâng cao ý thức của DN với khoản vốn vay và việc sử

dụng vốn. Mục đích của những quy định này nhằm đảm bảo tính thanh khoản cũng như chất lượng của trái phiếu. Nếu so sánh với quy định về chào bán trái phiếu ra công chúng tại LCK năm 2010 thì điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ có một điểm khác cơ bản: không quy định mức vốn tối thiểu của DN phát hành trái phiếu. Đây là một điểm khá phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam: chủ yếu các DN Việt Nam hiện nay là các DN vừa và nhỏ, mức vốn điều lệ thấp. Nếu quy định điều kiện trên thì các chủ thể này khó có khả năng huy động nguồn vốn thông qua trái phiếu. Điều này sẽ ảnh hưởng tới sản xuất kinh doanh. Thêm vào đó hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ chỉ được thực hiện trong một bộ phận công chúng, không phải thông báo công khai nên chỉ cần DN đảm bảo khả năng trả nợ cho nhà đầu tư là được. Quy định này nhằm bảo đảm các DN phải có năng lực tài chính, có khả năng trả nợ mới được phát hành trái phiếu để huy động vốn.

Bên cạnh đó, Nghị định 90/2011/NĐ-CP yêu cầu DN phát hành phải có 20% vốn tự có trong dự án huy động vốn, nhưng Thông tư 211/2012/TT-BTC cũng không giải thích được là yêu cầu 20% vốn này được tính tại thời điểm phát hành, phải duy trì trong quá trình thực hiện dự án, hay tính tại thời điểm dự án kết thúc.

(ii) Kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi theo báo cáo tài chính được kiểm toán bởi Kiểm toán Nhà nước hoặc tổ chức kiểm toán độc lập được phép hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Báo cáo tài chính được kiểm toán của DN phát hành phải là báo cáo kiểm toán nêu ý kiến chấp nhận toàn phần. Trường hợp DN phát hành trái phiếu trước ngày 01 tháng 4 hàng năm chưa có báo cáo tài chính năm của năm liền kề được kiểm toán thì phải có: (a) Báo cáo tài chính được kiểm toán của năm trước năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi; (b) Báo cáo tài chính quý gần nhất với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được kiểm toán (nếu có); (c) Báo cáo tài chính của năm liền kề với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh có lãi được Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty phê duyệt theo Điều lệ hoạt động của công ty.

Dễ dàng thấy được vấn đề về điều kiện “Kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi theo báo cáo tài chính được kiểm toán bởi Kiểm toán Nhà nước hoặc tổ chức kiểm toán độc lập được phép hoạt động hợp pháp tại Việt Nam” thì bộc lộ rõ bất cập từ thực tế thực hiện Nghị định số 52/2006/NĐ-CP cho thấy đa số các DN không đủ điều kiện để được phát hành trái phiếu vào quý I do chưa có báo cáo tài chính được kiểm toán của năm liền kề trước năm phát hành, nhất là đối với các DN hoạt động theo mô hình công ty mẹ, công ty con, mặt khác, để phù hợp với quy định của các Luật liên quan có quy định về thời hạn kiểm toán (LCK, Luật các tổ chức tín dụng...) và gần như “bất khả thi” đối với các công ty non trẻ. Đến Nghị định 90/2011/NĐ-CP , mặc dù đã bổ sung thêm quy định cho các DN phát hành trái phiếu trước ngày 01 tháng 04 thì cần điều kiện là Báo cáo tài chính của năm liền trước năm liền kề có lãi,… quy định này vẫn không khác gì việc làm khó doanh nghiệp. Như vậy có hai vấn đề đặt ra là: “có lãi” thì làm khó doanh nghiệp trong điều kiện kinh doanh mang tính duy trì là phần nhiều và “báo cáo tài chính qua kiểm toán” thì ngay cả những DN lớn cũng bị vướng với báo cáo kiểm toán “sạch”, đặc biệt là những DN có nhiều công ty con. Nhiều công ty mẹ dù có báo cáo riêng lẻ “sạch”, nhưng báo cáo hợp nhất lại bị kiểm toán viên nêu ý kiến ngoại trừ chỉ vì một trong các công ty con, dẫn tới kết quả là công ty mẹ không thể phát hành trái phiếu DN. Vì thế, quy định kiểm toán cần đi đôi với thanh tra, giám sát. Đồng thời các DN cũng cần có những biện pháp quản lý chặt chẽ, kiểm soát nội bộ.

Đối với phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm chứng quyền, DN phát hành ngoài việc đáp ứng các điều kiện về trái phiếu không chuyển đổi nêu trên còn phải đáp ứng một số điều kiện trong đó có điều kiện: Các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất sáu (06) tháng. Quy định này thay đổi để phù hợp với LCK hiện hành và được xem là hợp lý tránh trường hợp các DN lạm dụng hoán đổi nợ thành cổ phần. Từ đó nảy sinh ra vấn đề cần có quy định về kiểm soát và xác thực các khoản nợ để đảm bảo.

Có thể nói, sang đến Nghị định 90/2011/NĐ-CP có thế thấy được sự rõ ràng và chi tiết hơn trong mỗi quy định đồng thời bổ sung thêm một số yếu tố như: Báo cáo tài chính của năm trước năm liền kề, quý liền kề, sự kiểm toán của Kiểm toán Nhà nước,… Nhằm nâng cao trách nhiệm của DN khi huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu và bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư mua trái phiếu của doanh nghiệp, Nghị định 90/2011/NĐ-CP đã quy định các điều kiện phát hành trái phiếu DN theo hướng chặt chẽ hơn so với quy định hiện hành. Tuy nhiên, Nghị định 90/2011/NĐ-CP cũng bất lộ quá nhiều điểm hạn chế sau 5 năm thực hiện. Đó là những hạn chế về điều kiện phát hành trái phiếu được coi là “quá chặt” đối với DN. Và lẽ dĩ nhiên, “chặt” quá sẽ dẫn đến “không minh bạch”. DN sẽ “làm đẹp” kết quả kinh doanh để được phép phát hành trái phiếu. Nói cách khác, tính minh bạch của thị trường vô tình bị ảnh hưởng nghiêm trọng bởi các quy định quá chặt. Cần trả lời câu hỏi: Vậy có cần thiết phải quy định cần có báo cáo tài chính năm liền kề trước năm phát hành phải có lãi hay không?.

Vì thế việc rà soát lại và ban hành văn bản thay thế cho Nghị định 90/2011/NĐ-CP đã không phải là việc “được quyền” chậm trễ nữa.

2.3. Phương thức chào bán chứng khoán riêng lẻ

2.3.1. Phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ

LDN năm 2014 quy định, phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ được thực hiện theo quy định của LCK. Mà LCK năm 2010 không quy định cụ thể phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ gồm những phương thức nào. Nghị định 01/2010/NĐ-CP chỉ nêu rằng: Chào bán cổ phần riêng lẻ là việc chào bán hay quyền mua cổ phần trực tiếp. Nhưng Nghị định 58/2012/NĐ-CP, Nghị định 60/2015/NĐ-CP sửa đổi bổ sung cũng lại không hề có quy định hay bất cứ khái niệm nào có thể ngầm hiểu về phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ mà chỉ quy định phương thức này phải được thông qua bởi Đại hội đồng cổ đông. Cổ phần của DN bao gồm: Cổ phần phổ thông, cổ phần ưu đãi (Cổ phần ưu đãi biểu quyết; Cổ phần ưu đãi cổ tức; Cổ phần ưu đãi hoàn lại; Cổ phần ưu đãi khác do