Hiện nay, các quy định pháp lý quốc tế về đấu thầu khá hoàn chỉnh, đáng kể đến: Luật mẫu của UNCITRAL về mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ năm 1995; Hiệp định mua sắm Chính phủ của WTO và các văn bản hướng dẫn của World bank (WB), Asian Development bank (ADB) và Japan bank of International cooperation (JBIC). Tại Việt Nam, các quy định pháp lý về đấu thầu cũng tương đối đầy đủ và có hệ thống với hàng loạt các văn bản pháp luật, đặc biệt là Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11, Luật số 38/2009/QH12 và Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 25/10/2009 hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Ngoài ra còn có hệ thống các quyết định, thông tư hướng dẫn chi tiết của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về hồ sơ mời thầu, quản lý chi phí trong đấu thầu, mẫu hợp đồng thầu … Luật và các văn bản hướng dẫn về quy trình đấu thầu đã thể hiện một cách rõ ràng, thống nhất và chuẩn hóa về thủ tục, thời gian trong hoạt động đấu thầu, quy định chi tiết về lập, thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu. Đặc biệt, nguyên tắc phân cấp được thể hiện rõ bằng việc nâng cao quyền và trách nhiệm của chủ đầu tư, từ đó tạo điều kiện tiết kiệm thời gian trong đấu thầu, đảm bảo tiến độ chung của toàn bộ dự án đầu tư.
2.1.2 Hệ thống văn bản điều chỉnh
Xuất phát từ vai trò quan trọng và tính chất phức tạp, đa dạng của quan hệ pháp luật đấu thầu mà hệ thống văn bản có số lượng khá lớn và được phân loại thành các mảng, lĩnh vực tương đối rõ nét. Trong đó Luật Đấu thầu 2005 là văn bản pháp lý cao nhất, có tính chất nền tảng điều chỉnh quan hệ pháp luật đấu thầu.
- Luật Đấu thầu 2005.
Luật Đấu thầu được Quốc Hội thông qua năm 2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/4/2006 cho thấy sự chuyển biến đáng kể của hành lang pháp
lý điều chỉnh quan hệ đấu thầu. Việc chuẩn hoá các quy định thành luật cho thấy Nhà nước ta đang ngày càng coi trọng đấu thầu và vai trò của đấu thầu khi lựa chọn nhà cung cấp.
Luật Đấu thầu có khá nhiều điểm tiến bộ so với các văn bản trước đó, thể hiện tư tưởng bao trùm là bảo đảm tính minh bạch, công bằng và cạnh tranh lành mạnh trong các hoạt động đấu thầu. Trước hết, luật chống lại sự khép kín, tạo môi trường cạnh tranh trong đấu thầu. Ví dụ quy định các điều cấm trong hoạt động đấu thầu khá chặt chẽ như: “Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kĩ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kĩ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo…”. Hơn nữa, Luật còn quy định tương đối rõ ràng về việc công khai thông tin trên báo đấu thầu, trang thông tin điện tử về đấu thầu của cơ quan quản lí Nhà nước về đấu thầu tại Điều 5. Điều này tạo ra sự công bằng cho các nhà thầu khi tiếp cần nguồn thông tin, phần nào đảm bảo được sự bình đẳng trong đấu thầu, cũng như tạo cơ hội lựa chọn nhiều nhà thầu có năng lực. Về hình thức đấu thầu, Luật quy định khá chặt chẽ và hợp lý về các trường hợp được áp dụng đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu so với Quy chế đấu thầu trước đây, hạn chế tình trạng tiêu cực trong đấu thầu. Ngoài ra, Luật Đấu thầu còn quy định khá nhiều nội dung hợp lý như việc chuẩn hóa các cán bộ tham gian bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu hoặc quy định về đấu thầu qua mạng.
Hiện Luật Đấu thầu 2005 được sửa đổi, bổ sung một số điều tại Luật số 38/2009 theo hướng tăng cường đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và quy định lại trách nhiệm của các chủ thể tham gia đấu thầu. Theo đó, phạm vi thẩm quyền của chủ đầu tư được mở rộng hơn, được quyền phê duyệt hồ sơ mời thầu; kết quả lựa chọn nhà thầu và xử lý tình huống trong đấu thầu, tạo tiện lợi và rút ngắn thời hạn trong việc thực hiện đấu thầu.
- Các văn bản hướng dẫn
Hiện nay, hệ thống các văn bản pháp lý điều chỉnh quan hệ đấu thầu nói chung và hợp đồng trong đấu thầu nói riêng đã được xây dựng khá hoàn chỉnh từ các nghị định hướng dẫn tới thông tư quy định chi tiết về mẫu và hình thức hồ sơ trong đấu thầu. Nghị định 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng đã hướng dẫn và giải thích chi tiết các quy định pháp lý tại hai văn bản luật này. Theo thống kê riêng trong năm 2010, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành khoảng 16 thông tư và văn bản hướng dẫn về đấu thầu và việc thực hiện đấu thầu, chi tiết từ giai đoạn thông báo mời thầu đến lập hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, thực hiện đánh giá kết quả đấu thầu. Bên cạnh các quy định hướng dẫn chung về đấu thầu, đối với các lĩnh vực đặc thù, cơ quan chuyên ngành còn thực hiện hướng dẫn bằng hệ thống văn bản riêng biệt, ví dụ đối với hoạt động đấu thầu thuốc tại bệnh viện, hoạt động đấu thầu xây dựng … Do đặc trưng của từng lĩnh vực được điều chỉnh, để đảm bảo chất lượng của hoạt động đấu thầu, việc ra đời của hệ thống văn bản riêng là đặc biệt cần thiết và có hiệu quả. Ví dụ: Thông tư liên tịch số 10/2007/TTLT-BYT-BTC ngày 10/8/2007 hướng dẫn đấu thầu mua thuốc trong các cơ sở y tế công lập.
Có thể thấy, hệ thống các văn bản hướng dẫn đã góp phần chuẩn hóa và chi tiết các thủ tục thực hiện trong quá trình thực hiện đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. Tuy nhiên, đây là các dạng hướng dẫn nghiệp vụ nên việc chuẩn hóa trong văn bản luật phần nào làm các quy định trở nên cứng nhắc, thiếu khả thi trong nhiều trường hợp, hạn chế tính linh hoạt và sáng tạo của các chủ thể tham gia, tạo nên sự khác biệt giữa việc giao kết hợp đồng và các dạng thức hợp đồng thông thường khác.
- Các văn bản liên quan
Bên cạnh hệ thống văn bản chuyên ngành về đấu thầu, hoạt động đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu còn chịu sự điều chỉnh, hướng dẫn của các văn bản khác như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Xây dựng… Bởi lẽ giao kết hợp đồng trong đấu thầu về bản chất là quá trình giao kết hợp đồng, do đó, phải tuân thủ các nguyên tắc chung về giao kết hợp đồng như vấn đề về: năng lực giao kết hợp đồng, hiệu lực giao kết, nội dung giao kết … Đây là các nguyên tắc nền tảng khi giao kết hợp đồng mà bất cứ hình thức hợp đồng nào cũng phải tuân thủ, tuy nhiên, trong các trường hợp đặc thù có thể được bổ sung hoặc hướng dẫn chi tiết trên cơ sở các nền tảng đó. Đối với các nội dung có sự khác biệt do tính chất đặc thù của loại hợp đồng, luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Xuất phát từ một tư duy pháp lý chung nên cần tạo ra sự thống nhất nhất định giữa các văn bản pháp luật hướng dẫn về giao kết hợp đồng.
Ngoài các quy định hướng dẫn chung nói trên, các đơn vị thực hiện, đặc biệt là các Tập đoàn kinh tế, Công ty Nhà nước (nay chuyển thành Công ty Trách nhiệm hữu hạn một thành viên vốn Nhà nước hoặc Công ty cổ phần) thường xây dựng và ban hành các quy chế và quy định nội bộ về đấu thầu. Các văn bản này quy định về thủ tục, trình tự thực hiện đặc biệt là phân cấp trong đấu thầu, phạm vi thẩm quyền của các đơn vị có liên quan. Đây cũng là nguồn quan trọng của các đơn vị khi tổ chức đấu thầu, cho thấy sự vận dụng linh hoạt quy định pháp luật vào hoàn cảnh thực tế để thực hiện đấu thầu.
2.2 Thực trạng giao kết hợp đồng trong đấu thầu ở Việt Nam hiện nay
Hiện nay đấu thầu ngày càng trở thành công cụ quan trọng để lựa chọn nhà thầu đủ năng lực trong việc cung cấp hàng hoá và dịch vụ, đảm bảo tính cạnh tranh. Như đã biết giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình tìm hiểu
ý chí và xác lập hợp đồng giữa các bên, do đó, có thể thấy đây là nơi gặp gỡ giữa người mua (Chủ đầu tư) và người bán (nhà thầu) theo cơ chế thị trường. Đây là cơ sở quan trọng để xác lập nền kinh tế phát triển lành mạnh, tự do và bình đẳng. Hơn nữa, quá trình giao kết hợp đồng là biện pháp tích cực giúp Chính phủ quản lý nguồn chi từ ngân sách Nhà nước hiệu quả và hợp lý. Thông qua quá trình giao kết hợp đồng, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc giám sát và sử dụng vốn Nhà nước, góp phần đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và khuyến khích phát triển của các doanh nghiệp, từ đó, tạo môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn.
Nhận thấy vai trò quan trọng và hiệu quả của việc áp dụng đấu thầu, trên thực tế số lượng các vụ việc đấu thầu ở nước ta ngày càng tăng. Không chỉ các dự án có vốn đầu tư của Nhà nước theo quy định mới thực hiện đấu thầu mà ngày càng có nhiều doanh nghiệp khác cũng áp dụng đấu thầu nhằm lựa chọn được nhà thầu có năng lực. Số lượng các gói thầu và giá trị gói thầu được tăng đáng kể theo thời gian. Bảng dưới đây là số liệu kết quả đấu thầu các năm trước đây:
Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu
Năm 1999 | Năm 2000 | Năm 2001 | Năm 2002 | |
Tổng số gói thầu | 9.623 | 10.197 | 28.539 | 30.768 |
Tổng giá gói thầu (triệu USD) | 2.392,75 | 1.883,98 | 58.255,9 | 63.616,7 |
Tổng giá trúng thầu (triệu USD) | 2.061,52 | 1.619,91 | 53.179,5 | 58.420,7 |
Giá trị tiết kiệm (triệu USD) | 331,23 | 264,07 | 5.076,46 | 5.196,0 |
Tỷ lệ tiết kiệm | 13,84% | 14% | 8,71% | 8,17% |
Có thể bạn quan tâm!
-
Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam - 4 -
Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu Trên Thế Giới -
Pháp Luật Điều Chỉnh Về Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu Tại Việt Nam -
Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam - 8 -
Đánh Giá Về Pháp Luật Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu Và Thực Tiễn Áp Dụng Tại Việt Nam -
Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam - 10
Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.
Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Áp dụng đầu thầu đã làm gia tăng tỷ lệ tiết kiệm hàng năm đáng kể, trên 8% mỗi năm (tức là mức chênh lệch giữa giá trúng thầu và giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt).
Tuy nhiên, về hình thức thực hiện đấu thầu, trong 10 năm trước, chỉ định thầu vẫn rất được các chủ đầu tư ưu tiên áp dụng vì tính nhanh gọn và “khó kiểm soát” của phương thức này. Thống kê về tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu theo bảng dưới đây phần nào thể hiện nội dung này:
Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu
Đấu thầu rộng rãi | Đấu thầu hạn chế | Chỉ định thầu và các hình thức còn lại | Tổng số | |
1999 | 1887 (19,6%) | 2947(30,6%) | 4789 (49,8%) | 9.623(100%) |
2000 | 1320 (12,9%) | 2600 (25,5%) | 6277 (61,7%) | 10.179(100%) |
2001 | 4277 (14,98%) | 6081 (21,32%) | 18181 (63,7%) | 28.539 (100%) |
2002 | 4377 (14,23%) | 6015 (19,55%) | 20.376 (66,22%) | 30.768 (100%) |
Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Theo thông số từ năm 1999 đến năm 2002, số lượng các gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu gia tăng đáng kể và chiếm tỷ trọng ngày càng cao. Năm 2002, đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế chỉ chiếm 33,73% trên tổng số các gói thầu thực hiện. Chỉ định thầu và các hình thức đấu thầu khác chiếm tỷ trọng trên 60%.
Đến năm 2010 chỉ định thầu tiếp tục chiếm tỷ trọng lớn cho thấy ưu ái của chủ đầu tư đối với hình thức lựa chọn nhà thầu này. Công văn số 2813/BKHĐT-QLĐT ngày 09/5/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã báo cáo khá chi tiết về tình hình thực hiện đấu thầu năm 2010. Theo đó, trong năm 2010, tổng vốn Nhà nước (Vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển, mua sắm tài sản Nhà nước và vốn liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh) áp dụng theo Luật Đấu thầu là 357.269,98 tỷ đồng. Chỉ định thầu có
số lượng gói thầu áp dụng lớn nhất: 70.147 gói và chiếm 73% trong tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010. Đấu thầu rộng rãi có số lượng gói thầu áp dụng lớn thứ hai: 13.959 gói, chiếm 15% tổng số. Các hình thức đấu thầu khác chia nhau tỷ lệ phần trăm còn lại. Báo cáo đánh giá, so với năm 2009, số gói thầu áp dụng chỉ định thầu chỉ tăng về số lượng gói thầu nhưng giảm về tổng giá trị gói thầu và tổng giá trị trúng thầu, cụ thể tăng thêm 16.307 gói thầu nhưng tổng giá trị trúng thầu giảm được 79.182 tỷ đồng. Tuy nhiên, thực tế này cho thấy chỉ định thầu đang là hình thức đấu thầu chiếm ưu thế hơn nhiều so với đấu thầu rộng rãi. Nguyên nhân một phần từ quy định mở rộng của Nghị định 85/2009/NĐ-CP, hạn mức chỉ định thầu được gia tăng đáng kể cộng hưởng với các quy định khá thoáng tại các văn bản khác như Nghị định 12/2009/NĐ-CP về quản lý đầu tư xây dựng công trình: chủ đầu tư được phép điều chỉnh đơn giá, suất đầu tư… Áp dụng chỉ định thầu có thể đẩy nhanh tiến trình thực hiện đấu thầu nhưng dễ dẫn đến tình trạng thông thầu, lãng phí tài sản nhà nước.
Tuy pháp luật có quy định khá chặt chẽ về quy trình và cách thức thực hiện giao kết hợp đồng trong đấu thầu nhưng các vụ việc vi phạm vẫn xảy ra từ tinh vi dưới dạng lách luật đến vi phạm nghiêm trọng quy định pháp luật. Hiện tại số lượng các vụ việc vi phạm pháp luật về đấu thầu khá lớn trong khi chế tài xử phạt không đủ nghiêm khắc để thực hiện chức ngăn ngừa, răn đe. Trong thực tế có không ít vi phạm trong việc áp dụng và thực hiện hướng dẫn pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu.
2.2.1 Biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc đưa ra lờimời thương lượng.
Như đã phân tích, thông báo mời thầu và hồ sơ mời thầu được xem là lời mời thương lượng trong quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể xem là bắt đầu của quá trình giao kết. Điều 31 Luật Đấu thầu quy định về thời
gian trong đấu thầu, theo đó quy định cụ thể, thời gian thông báo mời thầu tối thiểu là mười ngày trước ngày phát hành hồ sơ mời thầu; thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu tối thiểu là mười lăm ngày đối với đấu thầu trong nước, ba mươi ngày đối với đấu thầu quốc tế từ ngày phát hành hồ mời thầu đến thời điểm đóng thầu… Tuy nhiên, vi phạm vẫn xảy ra thường xuyên. Hình thức cơ bản là hạn chế hoặc gây khó khăn trong việc bán hồ sơ mời thầu.
Báo Dân trí số tháng 8/2011 có thông tin về các vụ đấu thầu khó hiểu tại Bệnh viện Đa khoa Trung ương Cần Thơ, cụ thể: ngày 8/7/2011, Bệnh viện Trung ương Cần Thơ thông báo mời thầu gói thầu Dịch Vụ Vệ Sinh Làm sạch bệnh viện thuộc dự án Thuê mướn dịch vụ, nguồn vốn ngân sách Nhà nước. Theo đúng thời gian quy định tại Luật Đấu thầu, ngày 18/7/2011, các nhà thầu đến bệnh viện liên hệ mua hồ sơ mời thầu (HSMT). Chờ chực cả ngày tại bệnh viện, vẫn không mua được hồ sơ. Hỏi Phòng Quản trị hành chính, nhân viên ở đây nói không biết và chỉ sang hỏi Phòng kế toán, Phòng Kế toán đá lại Phòng Quản trị hành chính. Đến cuối ngày, nhà thầu vẫn phải ra về tay không dù không hề có thông báo thay đổi thời gian hay địa điểm bán hồ sơ mời thầu. Tiếp đến, nhờ nguồn tin riêng, được biết bệnh viện sẽ bán hồ sơ mời thầu vào 15h30 ngày 28/7/2011 nhưng ngày bán được ghi là 12/7/2011 và người mua hồ sơ mời thầu phải ký vào văn bản khác báo thời gian đóng và mở thầu mới là ngày 8/8/2011. Như vậy nhà thầu chỉ có 10 ngày để chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Không những thế, một số vụ việc đấu thầu, nhà thầu phải đăng ký tại một thời điểm nhất định mới được quyền mua hồ sơ mời thầu. Cách làm này có vẻ còn gây khó cho nhà thầu hơn phương thức giờ vàng trong chương trình giảm giá của các doanh nghiệp hiện nay. Đó là sự lập lờ, cho thấy tính thiếu minh bạch trong việc thực hiện đấu thầu. Vẫn công khai thông tin đấu thầu và tổ chức bán hồ sơ mời thầu nhưng việc thực hiện bán rõ ràng có chọn lọc. Đối với các nhà thầu thông thường không có thông tin liệu có thể