Đánh Giá Về Pháp Luật Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu Và Thực Tiễn Áp

Tuy nhiên, trong trường hợp đấu thầu gói thầu HH4-NT, quyết định hủy đấu thầu được đưa ra sau khi đánh giá cả 3 nhà thầu đáp ứng tiêu chí, tiêu chuẩn về hồ sơ dự thầu và năng lực của nhà thầu. Lý do hủy đấu thầu là cả 3 nhà thầu không đáp ứng được yêu cầu về kỹ thuật, áp dụng theo khoản (c) Điều 43 Luật Đấu thầu “Tất cả hồ sơ dự thầu về cơ bản không đáp ứng được các yêu cầu của hồ sơ mời thầu” [25]. Tuy nhiên Tập đoàn Sông Đà lại không có giải thích thỏa đáng đối với quyết định này. Ngoài ra, quyết định hủy đấu thầu không phải do Hội đồng thành viên Tập đoàn quyết định mà do một Phó Tổng Giám đốc ký ban hành, Tập đoàn không xuất trình được văn bản ủy quyền hay chấp thuận nào từ Hội đồng Thành viên. Điều này trái với quy định về thẩm quyền quyết định hủy kết quả đấu thầu được quy định tại Luật Đấu thầu. Việc hủy đấu thầu gói thầu HH4-NT thiếu căn cứ và có dấu hiệu vi phạm về thẩm quyền. Phải chăng có dấu hiệu hủy đấu thầu để dọn đường lựa chọn nhà thầu mới theo “dự liệu” của các bên. Ngoài ra, hiện nay còn có một thực tế khá vô lý về việc hủy đấu thầu của các doanh nghiệp. Một số doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp ngoài Nhà nước sẵn sàng tổ chức các cuộc đấu thầu ảo chỉ với mục đích bán hồ sơ mời thầu, tăng doanh thu cho doanh nghiệp. Lập ra hồ sơ mời thầu thông thường trên cơ sở mẫu và dữ liệu có sẵn, tùy vào năng lực, các doanh nghiệp có thể thu hút được một lượng không nhỏ nhà thầu tham gia mua hồ sơ mời thầu. Và tất nhiên, các đợt đấu thầu ảo không thể lựa chọn ra nhà thầu trúng thầu. Phương thức này vừa gây thiệt hại cho các nhà thầu hoạt động nghiêm túc, vừa làm nhiễu thông tin về đấu thầu, tạo khó khăn cho cơ quan Nhà nước trong việc quản lý hoạt động đấu thầu.

- Đấu thầu mua sắm áo phao, nhà bạt tại Tổng cục dự trữ.

Do điều kiện tự nhiên của đất nước, xuất phát từ tình trạng bão lũ thường xuyên xảy ra, Chính Phủ đã chỉ đạo Tổng Cục dự trữ thực hiện đấu thầu mua sắm áo phao, nhà bạt dự trữ để đáp ứng điều kiện sử dụng khi cần

thiết. Hoạt động mua sắm đã được tổ chức từ sớm và đơn vị trúng thầu trong các năm từ 2001 đến 2005 là Công ty Cổ phần Thanh Sơn với tổng giá trị trên 455 tỷ đồng. Tuy nhiên vụ việc đấu thầu đã cho thấy hàng loạt sai phạm trong quá trình thực hiện, chưa kể đến sai phạm về việc sử dụng hóa đơn, khai khống và có dấu hiệu trốn thuế Nhà nước. Đấu thầu áo phao, nhà bạt của Tổng cục dự trữ chỉ có sự tham gia của 03 đơn vị, ngoài Công ty Cổ phần Thanh Sơn còn có thêm hai công ty người nhà là Công ty TNHH Lan Bình và Hợp tác xã liên hiệp Công nghiệp. Với sự vào cuộc của cơ quan công an, sau quá trình thanh tra, cơ quan chức năng phát hiện Hội đồng đấu thầu và Tổng cục Dự trữ Nhà nước đã có những vi phạm trong việc xét điều kiện tham gia dự thầu của các nhà thầu khi không xem xét giấy chứng nhận cơ sở chế tạo phao cứu sinh của 2 nhà thầu; bỏ qua vi phạm điều kiện tiên quyết trong hồ sơ của Công ty Thanh Sơn; khi chấm điểm, 18 thành viên Hội đồng Đấu thầu chưa căn cứ tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, một số thành viên còn cộng sai số nên Công ty Thanh Sơn đã trúng thầu với số điểm rất cao. Không những vậy, trong năm 2004 Cục quản lý giá, Vụ Tài vụ quản trị của Bộ Tài chính và Tổng Cục dự trữ Nhà nước đã có biên bản thống nhất mức giá tối đa áo phao, nhà bạt để thương thảo với Công ty Thanh Sơn nhưng chưa được Bộ Tài Chính phê duyệt đã tùy tiện thương thảo với Công ty Thanh Sơn.

Ngoài ra còn có dấu hiện thông thầu giữa các đơn vị tham gia đấu thầu. Hợp tác xã liên hiệp Công nghiệp đã ngừng hoạt động, đóng mã số thuế nhưng vẫn được Tổng cục Dự trữ cho phép tham gia xét thầu. Các bộ hồ sơ dự thầu gần như giống hệt nhau về hình thức, chỉ khác biệt về giá dự thầu. Giá đánh giá của 2 đơn vị này luôn luôn cao hơn so với giá dự thầu của Công ty Thanh Sơn, do đó, áo phao của Công ty Thanh sơn dù đắt gấp rưỡi giá trên thị trường vẫn được xét trúng thầu.

Trong trường hợp này, Chủ đầu tư và nhà thầu không thực hiện mánh khóe để lách luật mà trắng trợn vi phạm quy định pháp luật. Điều này không chỉ cho thấy thủ đoạn bất chấp của các đối tượng vi phạm bởi lợi nhuận quá hấp dẫn do hoạt động đấu thầu mang lại mà còn thể hiện tính thiếu nghiêm minh của pháp luật. Điều đáng nói là sự quản lý quá lỏng lẻo tại Tổng Cục Dự trữ, cho thấy sự xuống cấp nghiêm trọng về năng lực và đạo đức của cả một hệ thống cán bộ quản lý tại Tổng cục.

Chúng ta có thể thấy sự tùy tiện trong việc tổ chức đấu thầu, xét thầu của Tổng cục Dự trữ đã tạo điều kiện thuận lợi cho các đơn vị tham gia đấu thầu móc nối, đục khoét tài sản Nhà nước. Hàng loạt vi phạm diễn ra công khai liên tục bất chấp quy định pháp luật.

- Đấu thầu rộng rãi công trình đài truyền hình Việt Nam tại Phú Yên:

Báo Đời sống và Pháp luật ra ngày 12/01/2010 có bài viết về “những bùng nhùng trong đấu thầu” tại dự án xây dựng trung tâm truyền hình Việt nam tại Phú Yên.

“Gói thầu số 5- Công trình trung tâm truyền hình Việt Nam tại Phú Yên” được tổ chức đấu thầu và mở thầu lần 1 vào ngày 11/5/2009, không lựa chọn được nhà thầu trúng thầu. Chủ đầu tư tổ chức đấu thầu lần 2 và mở thầu ngày 28/8/2009. Ngày 10/11/2009, Chủ đầu tư thông báo Đơn vị trúng thầu là Nhà thầu liên danh gồm Tổng Công ty Cổ phần xây dựng và thương mại Việt Nam và Công ty TNHH Khánh Thuận với hình thức hợp đồng trọn gói, thời gian thực hiện hợp đồng 540 ngày. Tuy nhiên việc trúng thầu của công ty liên danh đã gây ra không ít thắc mắc đối với các nhà thầu tham gia đấu thầu. Vụ việc vỡ lở khi xuất hiện các đơn khiếu nại kết quả đấu thầu của các nhà thầu tham gia, đặc biệt là đơn khiếu nại tháng 1/2010 của Công ty Cổ phần Xây dựng Hiệp Hòa gửi Chủ tịch Ủy ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam tỉnh Phú Yên. Hàng loạt vi phạm bị điểm mặt chỉ tên.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Trước hết hồ sơ mời thầu, lời mời thương lượng, đã đưa ra cơ sở bắt đầu quá trình thương lượng trong đấu thầu. Hồ sơ mời thầu của dự án, trong mục yêu cầu kinh nghiệm (chương III) đã nêu rõ: “Nếu là nhà thầu liên danh thì từng thành viên trong liên danh phải đảm bảo đã thi công hoàn thành bàn giao đưa vào sử dụng ít nhất một công trình công cộng cấp III có giá trị mỗi hợp đồng lớn hơn hoặc bằng 20 tỷ đồng”. Tuy nhiên, liên danh trúng thầu không đáp ứng điều kiện tiên quyết về năng lực chủ thể tham gia đấu thầu, cụ thể là Công ty Khánh Thuận. Doanh nghiệp này không đáp ứng yêu cầu tại hồ sơ mời thầu như trong 5 năm từ năm 2004 đến 2008 chưa thi công một công trình (hoặc hạng mục công trình) công cộng cấp II, cấp III nào có giá trị mỗi hợp đồng từ 20-30 tỷ đồng. Ngoài ra Doanh nghiệp cũng chưa thi công công trình nào trong ngành phát thanh truyền hình có trường quay, hoặc rạp chiếu phim có quy mô 400 chỗ ngồi hoặc nhà văn hóa biểu diễn có quy mô từ 500 chỗ ngồi trở lên. Như vậy theo 3 tiêu chuẩn đánh giá về mặt năng lực, kinh nghiệm mà chủ đầu tư đưa ra Công ty Khánh Thuận đều không đạt yêu cầu. Theo quy định của Luật Đấu thầu, chỉ một thành viên trong liên danh tham gia đấu thầu không đạt tiêu chuẩn thì không thành lập được liên danh. Rõ ràng liên danh này phải bị loại ngay khi xét thầu, tuy nhiên không hiểu sao vẫn vượt qua các bước đánh giá về năng lực, kinh nghiệm và trở thành đơn vị trúng thầu. Không những thế, hàng loạt sai phạm khác trong quá trình thực hiện đấu thầu cũng bị phát hiện. Ví dụ sau khi mở thầu chủ đầu tư vẫn cho phép liên doanh Tổng Cty cổ phần XD thương mại Việt Nam – Công ty Khánh Thuận bổ sung hồ sơ dự thầu, làm cho hồ sơ dự thầu của liên doanh này từ “không đạt” thành “đạt”. Công trình đang tổ chức đấu thầu thuộc nhóm B, nhưng sau khi phê duyệt lại không tổ chức thi tuyển thiết kế kiến trúc là vi phạm Điều 26 Nghị định số 16/2005/NĐ – CP ngày 7/02/2005.

Có thể thấy vụ việc nói trên có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng quy định pháp luật về đấu thầu của đơn vị tham gia đấu thầu và đơn vị xét thầu. Hàng loạt vi phạm diễn ra trắng trợn đối với một công trình trọng điểm thuộc nhóm B trong hệ thống quốc gia. Sự móc nối thông đồng rõ ràng giữa các bên làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, gây bức xúc không nhỏ cho các nhà thầu tham dự đấu thầu và dư luận nói chung.

Qua phân tích một số vi phạm đấu thầu trong thực tế có thể thấy tình trạng vi phạm pháp luật trong đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu còn khả phổ biến. Một mặt bởi lợi ích to lớn mà đấu thầu mang lại cho các chủ thể, mặt khác bởi quy định pháp lý còn thiếu tính chặt chẽ và chế tài xử phạt chưa mạnh thiếu tính răn đe đối với các chủ thể vi phạm.

Kết luận Chương 2

Pháp luật điều chỉnh về quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được xây dựng khá hoàn chỉnh với hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành quy định chi tiết về quy trình thực hiện. Sự ra đời của Luật Đấu thầu cùng hệ thống văn bản hướng dẫn đánh dấu bước tiến bộ vượt bậc, tiến tới chuẩn hóa pháp luật về đấu thầu, đưa đấu thầu Việt Nam từng bước hòa nhập với hoạt động đấu thầu quốc tế. Nhìn chung hệ thống văn bản pháp luật về đấu thầu ngày càng tăng về số lượng và thống nhất về nội dung. Các văn bản có liên quan đã giảm đáng kể sự mâu thuẫn, chênh lệch so với Luật Đấu thầu, góp phần quan trọng hỗ trợ việc áp dụng Luật Đấu thầu trong thực tế. Tuy nhiên mảng hướng dẫn về nghiệp vụ không đầy đủ vẫn tạo ra không ít khó khăn cho các bên trong quá trình thực hiện.

Chương 2 đã phân tích lịch sử hình thành và phát triển của Luật Đấu thầu. Trải qua hơn 20 năm, từ Quy chế Đấu thầu sơ khai nhất, hệ thống văn bản hướng dẫn về đấu thầu đã được xây dựng ngày càng hoàn thiện, thể hiện

được vai trò điều chỉnh và quản lý Nhà nước trong lĩnh vực này. Trên cơ sở đó, Chương 2 đã đánh giá về tình hình áp dụng luật trong thực tiễn đồng thời phân tích các ưu điểm và hạn chế còn tồn tại. Tìm hiểu một số vụ việc vi phạm trên thực tế, nguyên nhân tồn tại để xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam.

Như đã trình bày, tuy quy định pháp luật khá chặt chẽ nhưng vẫn tồn tại tình trạng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật ngang nhiên vì mục tiêu lợi nhuận. Hiện tượng phổ biến là thông đồng trong đấu thầu và phá giá trong đấu thầu. Biểu hiện từ hành vi thông đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu; giữa các nhà thầu tham gia đấu thầu để quay vòng dàn xếp nhà thầu trúng thầu; thông đồng giữa nhà thầu và nhà tư vấn; thậm chí đến bỏ giá đấu thầu thấp dưới giá thành thực tế. Các bên đều nhận được lợi ích không nhỏ sau đấu thầu. Chủ đầu tư vì lợi nhuận từ các khoản hoa hồng của nhà thầu trúng thầu, bớt xén tài sản Nhà nước; Nhà thầu đạt được các mối quan hệ mang tính chiến lược và lợi ích tài chính. Chỉ ngân sách Nhà nước là thâm hụt và người dân khóc dở với những công trình, sản phẩm dang dở, méo mó mà hậu quả không lường trước được.

Hạn chế và tiến tới xóa bỏ tính trạng này sẽ đem lại lợi ích to lớn cho Nhà nước và đấu thầu mới thể hiện đúng ý nghĩa, vai trò vốn có của nó.

Chương 3‌‌

PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM

3.1 Đánh giá về pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam

3.1.1 Đánh giá pháp luật trong giao kết hợp đồng trong đấu thầu tạiViệt Nam.

Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể tham gia quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu và các quan hệ phát sinh trong quá trình cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về vấn đề này. Các quy định khá chi tiết trong văn bản pháp luật, từ Luật Đấu thầu tới Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn kèm theo. So với các hình thức hợp đồng khác, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được quy định rất cụ thể với hàng loạt quy tắc pháp định bắt buộc phải tuân thủ. Nhìn chung, pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu đã được xây dựng tương đối hoàn thiện về hình thức, nội dung, cả về số lượng và chất lượng, đáp ứng yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số hạn chế nhất định trong quá trình áp dụng.

- Các thành tựu

Xây dựng một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng, được hoàn thiện dần qua từng giai đoạn. Trên cơ sở Luật Đấu thầu 2005, Luật Xây dựng 2003, Quốc hội đã thông qua luật số 38/2009/QH12 theo đó sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, tạo sự hợp lý và thống nhất nhất định giữa hai văn bản. Hệ thống các văn bản hướng dẫn đa

dạng và khá hoàn thiện, đặc biệt là các hướng dẫn chi tiết về việc lập hồ sơ mời thầu, thông báo đấu thầu tạo điều kiện cho các bên khi thực hiện giao kết hợp đồng trong đấu thầu.

Các văn bản hướng dẫn đã có sự thống nhất tương đối và hợp lý về nội dung, tạo thuận lợi cho các chủ thể khi áp dụng. Trước đây, khi hướng dẫn về ký kết hợp đồng đấu thầu đối với nhà thầu liên danh, Nghị định 112/2006/NĐ-CP và văn bản hướng dẫn cho phép chỉ cần một đại diện đứng đầu liên danh ký hợp đồng với chủ đầu tư, mâu thuẫn với quy định bắt buộc phải có chữ ký tất cả các thành viên tham gia liên danh của Luật Đấu thầu. Điều này không chỉ tạo ra chồng chéo khi áp dụng mà còn tạo điều kiện cho nhà thầu thực hiện bán thầu. Hiện nay, Nghị định 12/2009/NĐ-CP về quản lý dự án xây dựng công trình đã khắc phục hạn chế nói trên khi loại bỏ hướng dẫn phương thức về ký kết hợp đồng của nhà thầu liên danh, thống nhất quy định theo Luật Đấu thầu 2005.

- Một số bất cập:

 Tổng quát các văn bản pháp luật về đấu thầu còn chồng chéo, thiếu tính đồng bộ đối với các văn bản pháp luật liên quan, thậm chí nhiều nội dung còn chưa được điều chỉnh trong luật. Ví dụ Luật Xây dựng quy định nhà thầu chính phải thực hiện phần việc chính của gói thầu, trong khi Luật Đấu thầu chỉ yêu cầu nhà thầu chính là đơn vị đứng tên trong hợp đồng - nghĩa là cho phép nhà thầu chính chuyển hầu hết các công tác thực hiện (kể cả công tác phức tạp nhất) cho các thầu phụ ngay sau khi ký hợp đồng. Bởi vậy, mặc dù Bộ luật Hình sự đã quy định về tội danh "bán thầu", song thực tế không xử lý được. Hay Luật Xây dựng bắt buộc công trình xây dựng mua bảo hiểm tư vấn, song Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định việc mua bảo hiểm là tự nguyện... Thực tế tồn tại vấn đề chồng chéo luật này bởi sự phối hợp giữa các cơ quan