Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu Trên Thế Giới

được đề nghị; (ii) học thuyết tống phát cho rằng hợp đồng giao kết tại thời điểm người được đề nghị gửi chấp nhận đi; (iii) học thuyết tiếp nhận cho rằng hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người đề nghị nhận được chấp nhận; và (iv) học thuyết thông tin cho rằng hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm người đề nghị biết được nội dung chấp nhận [18]. Khuynh hướng nhà làm luật Việt Nam áp dụng là học thuyết tiếp nhận, theo đó thời điểm chấp nhận có hiệu lực là thời điểm người đề nghị nhận được chấp nhận từ người được đề nghị. Hiện Unidroit cũng ủng hộ quan điểm trên, Điều 2.1.6 quy định “Việc chấp nhận một đề nghị có hiệu lực khi sự biểu lộ đồng ý tới người đề nghị” [28]

Chấp nhận trong đấu thầu dưới dạng văn bản phê duyệt kết quả đấu thầu. Luật Đấu thầu không quy định rõ thời điểm có hiệu lực của chấp nhận, tuy nhiên, xét trên thói quen pháp lý của nhà làm luật và quy định thông báo kết quả đấu thầu ngay sau khi có kết quả được duyệt, có thể suy luận chấp nhận trong đấu thầu cũng phát sinh hiệu lực tại thời điểm nhà thầu nhận được thông báo kết quả đấu thầu. Trong đấu thầu, không thể đánh giá hợp đồng được giao kết tại thời điểm bên đề nghị nhận được chấp thuận đề nghị, bởi lẽ trường hợp quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thống nhất, chủ đầu tư có thể đề xuất người có thẩm quyền để lựa chọn nhà thầu tiếp theo là đơn vị trúng thầu để thương thảo hợp đồng, nếu cũng không thành thì đề xuất người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Như vậy, Nhà Nước vẫn cho phép việc thực hiện giao kết hợp đồng thầu với đơn vị mới nếu việc thương thảo với đơn vị trúng thầu không đạt được kết quả.

Ngay sau khi nhận được Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, bên mời thầu phải gửi văn bản thông báo kết quả đấu thầu tới các nhà thầu dự thầu, riêng đối với nhà thầu trúng thầu phải gửi kế hoạch thương thảo, hoàn thiện hợp đồng.

1.2.3 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấuthầu

Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự như sau: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;

b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Nhà làm luật Việt Nam đã áp đặt năng lực giao kết hợp đồng là điều kiện đầu tiên đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng, trong khi đó, tính tự nguyện, ưng thuận – một trong các nguyên tắc quan trọng nhất khi giao kết hợp đồng được đặt ở vị trí cuối cùng.

So với Luật hợp đồng nói chung, xuất phát từ yêu cầu sử dụng hiệu quả và hợp lý tài sản Nhà nước, hợp đồng trong đấu thầu có một số điểm đặc thù riêng biệt. Nói đến vấn đề này, nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định nguyên một điều về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng như sau:

Điều 6. Hiệu lực và tính pháp lý của hợp đồng xây dựng

1. Hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

a) Người tham gia ký kết có đầy đủ năng lực hành vi dân sự;

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

b) Đáp ứng các nguyên tắc ký kết hợp đồng quy định tại các khoản 1, 2, 3, 6 và 7 Điều 4 nghị định này;

c) Hình thức hợp đồng bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng. Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên và đóng dấu;

d) Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy định của pháp luật.

Luật Đấu thầu không quy định tại một điều khoản riêng biệt, tuy nhiên, căn cứ vào tinh thần của các điều luật có thể thấy một số điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đấu thầu như sau:

- Điều kiện về năng lực chủ thể.

Luật Đấu thầu quy định khá chi tiết về điều kiện dành cho các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng đấu thầu, nội dung đã được xem xét tại mục 1.2.1 Luận văn. Theo đó ngoài điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự của người thay mặt các bên ký kết hợp đồng, các bên tham gia còn phải thỏa mãn quy định về năng lực giao kết hợp đồng như hệ thống chứng chỉ, chuyên môn

… mà giới trong ngành thường gọi là “Hồ sơ năng lực”.

- Điều kiện về nội dung.

Nội dung của hợp đồng đấu thầu trước hết phải tôn trọng trật tự công cộng và không vi phạm điều cấm của pháp luật. Tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng phải chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết. Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu chi tiết hơn so với các dạng hợp đồng thông thường khác, ví dụ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng, tỷ lệ bảo đảm đối với từng giá trị nhất định đều được quy định chi tiết trong văn bản luật định.

- Điều kiện về hình thức.

Hợp đồng đấu thầu chỉ áp dụng hình thức văn bản giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Hợp đồng đấu thầu phải có các văn bản kèm theo như biên bản thương thảo hoàn thiện hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu… Đối với mỗi nội dung đấu thầu phải lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá, hay hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm… Luật Đấu thầu quy định khá chi tiết về các hình thức hợp đồng này. Chúng ta sẽ nghiên cứu nội dung này tại phần tiếp theo của luận văn.

1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu

Nội dung và hình thức của hợp đồng cũng là một trong các yếu tố quy định tính hiệu lực của hợp đồng. Luật Đấu thầu 2005 quy định khá chi tiết về nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu:

- Nội dung của hợp đồng đấu thầu:

Luật Đấu thầu 2005 liệt kê các nội dung của hợp đồng đấu thầu như

Đối tượng của hợp đồng Số lượng, khối lượng

Quy cách, chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác Giá hợp đồng

Hình thức hợp đồng

Thời gian và tiến độ thực hiện

Điều kiện và phương thức thanh toán Điều kiện nghiệm thu, bàn giao

Bảo hành đối với nội dung mua sắm hàng hoá, xây lắp Quyền và nghĩa vụ của các bên

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Thời gian có hiệu lực của hợp đồng

Các nội dung khác theo từng hình thức hợp đồng

So với các quy định tại điều 402 Bộ luật Dân sự 2005, quy định về nội

dung hợp đồng đấu thầu chi tiết và chặt chẽ hơn, ví dụ có quy định về quy cách và yêu cầu kỹ thuật, bảo hành đối với nội dung mua sắm hàng hoá, xây lắp…

Các nội dung này thực tế đã được các bên thoả thuận thông qua các biên bản thương thảo hợp đồng, hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu… Có thể thấy nội dung về đối tượng và giá hợp đồng

là nội dung quan trọng và có tính chất nền tảng trong hợp đồng thầu. Thậm chí đối với hoạt động đấu thầu xây dựng, nhà làm luật còn quy định về nguyên tắc và các nội dung cơ bản của hợp đồng tại Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010. Điều này cho thấy sự quan tâm của Nhà nước đối với hoạt động đấu thầu, đảm bảo tài sản công, tránh thất thoát, tuy nhiên, nó cũng phản ánh tính chất công quyền, sự tham gia quá sâu của nhà làm luật vào hợp đồng, một lĩnh vực vốn được xem là luật tư giữa các bên, nơi mà yếu tố ưng thuận, thương lượng và tự nguyện được đánh giá rất cao.

- Hình thức của hợp đồng đấu thầu.

Hình thức thể hiện bắt buộc của hợp đồng đấu thầu là văn bản được ký kết giữa đại diện có thẩm quyền của các bên, thậm chí trong trường hợp nhà thầu liên danh, hợp đồng phải được ký kết bởi tất cả thành viên tham gia liên danh. Tuỳ thuộc vào đối tượng, Hợp đồng đấu thấu có thể được thiết lập theo

(i) hình thức trọn gói; (ii) hình thức theo đơn giá; (iii) hình thức theo thời gian; hoặc (iv) hình thức theo tỷ lệ phần trăm.

 Hình thức trọn gói:

Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc được xác định rõ về số lượng, khối lượng. Giá hợp đồng trọn gói có thể áp dụng đối với tất cả các loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng như hợp đồng tư vấn; hợp đồng cung ứng vật tư thiết bị xây dựng; Hợp đồng thi công công trình. Về bản chất hợp đồng tổng thầu thiết kế và xây dựng, hợp đồng tổng thầu EPC, hợp đồng tổng thầu chìa khóa trao tay là hợp đồng trọn gói. Theo thông lệ quốc tế, trong các loại hợp đồng nói trên các nhà tổng thầu được bình đẳng trong quan hệ hợp đồng với chủ đầu tư, được tự mình khảo sát, thiết kế và thương thảo giá hợp đồng. Giá hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình thực hiện hợp đồng trừ trường hợp bất khả kháng theo thoả thuận trong hợp đồng.

Tổng số tiền Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu cho đến khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng. Trường hợp bất khả kháng thì thanh toán theo thoả thuận trong hợp đồng (nếu có).

 Hình thức theo đơn giá

Hình thức hợp đồng theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc chưa đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng. Giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá điều chỉnh nêu trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện. Thông thường, căn cứ trên dự tính khối lượng công việc cần thực hiện và đơn giá thỏa thuận, nhà thầu và chủ đầu tư sẽ xác định giá tạm tính cho hợp đồng, làm căn cứ để tính giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng, tạm ứng, bảo lãnh hoàn tạm ứng … Nhà đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực tế thực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được chấp thuận điều chỉnh theo quy định. Trường hợp có một số thay đổi về chính sách; thay đổi công việc hoặc giá nhiên liệu, vật tư các bên được phép xem xét điều chỉnh giá hợp đồng. Việc điều chỉnh phải tuân thủ quy trình và được sự phê duyệt theo quy định.

 Hình thức theo thời gian

Hình thức theo thời gian được áp dụng cho những phần công việc nghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo tháng, tuần, ngày, giờ làm việc thực tế trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia nêu trong hợp đồng hoặc mức thù lao được chấp nhận điều chỉnh nếu có. Mức thù lao cho chuyên gia là chi phí cho chuyên gia, được tính bằng cách lấy lương cơ bản và các chi phí liên quan do chủ đầu tư và nhà thầu thoả

thuận được nêu trong hợp đồng. Các khoản chi phí ngoài chi phí cho thuê chuyên gia, bao gồm chi phí đi lại, khảo sát, thuê văn phòng làm việc và các chi phí khác thì thanh toán theo phương thức được quy định trong hợp đồng. Đối với mỗi khoản chi phí này, trong hợp đồng cần quy định rõ phương thức thanh toán: thanh toán theo thực tế hoá đơn, chứng từ hợp lệ do nhà thầu xuất trình, thanh toán trên cơ sở đơn giá thoả thuận trong hợp đồng. Hình thức theo thời gian, cùng với hình thức đơn giá là hình thức hợp đồng được điều chỉnh giá hợp đồng.

 Hình thức theo tỷ lệ phần trăm

Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công việc tư vấn thông thường, đơn giản. Giá hợp đồng không thay đổi suốt thời gian thực hiện hợp đồng, khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng, chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu số tiền bằng tỷ lệ phần trăm được xác định trong hợp đồng nhân với giá trị công trình hoặc khối lượng công việc đã hoàn thành. Tỷ lệ phần trăm hiện đang được xác định theo định mức theo các văn bản được công bố số 1751/BXD- VP ngày 14/8/2007 hoặc công bố kèm theo quyết định số 957/QĐ- BXD ngày 29/9/2009 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng.‌

1.3 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới

1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL

Ủy ban Luật thương mại Quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL) đã ban hành luật mẫu về đấu thầu để hướng dẫn về hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ. Các quy định hướng dẫn khá linh hoạt và hiệu quả khi áp dụng.Ví dụ đối với việc áp dụng đấu thầu hạn chế, Luật mẫu cho phép áp dụng đấu thầu hạn chế trong trường hợp thời gian và chi phí cần thiết để đánh giá một số lượng lớn các hồ sơ dự thầu là không tương xứng với giá trị của gói thầu. Về năng lực của nhà cung cấp hay nhà thầu, cách thức diễn

đạt khá thống nhất và khoa học khi Luật quy định bên ký kết phải có đủ nãng lực pháp lý ký kết hợp đồng mua sắm (“That they have legal capacity to enter into the procurement contract”) [15]. Khác với cách diễn đạt trong văn bản hướng dẫn của Việt Nam khi nhắc lại các điều kiện về năng lực giao kết, vừa không tạo ra sự gắn kết giữa các văn bản luật vừa rườm rà về thông tin.

Bố cục các điều luật khá khoa học, chia làm các chương mục rõ ràng quy định chặt chẽ về hình thức, nguyên tắc giao kết, trình tự, thủ tục thực hiện đấu thầu tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể khi áp dụng.

1.3.2 Hướng dẫn của Ngân hàng quốc tế (WB)

Ngân hàng Thế giới là một tổ chức quốc tế quản lý các khoản cho vay với 185 nước thành viên. Để quản lý các hoạt động mua sắm, Ngân hàng Thế giới ban hành hai văn bản quy định riêng rẽ hướng dẫn về hoạt động đầu thầu mua sắm, đượcbiết đến là: (i) hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay IBRD (Ngân hàng Tái thiết và Phát triển quốc tế và tín dụng IDA (Hiệp hội Phát triển quốc tế) của Ngân hàng Thế giới đối với hàng hoá và xây lắp và (ii) Hướng dẫn của Ngân hàng Thế giới về tuyển dụng chuyên gia tư vấn. Việc phân chia này khá hợp lý để hướng dẫn rõ ràng cho quá trình thực hiện đấu thầu, tránh hiện tượng quy định chồng chéo thường thấy trong giai đoạn hiện nay. Khác với Luật Đấu thầu Việt Nam, WB yêu cầu về tính tự chủ về tài chính của nhà thầu khi tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập. Có như vậy các Nhà thầu khi tham gia đấu thầu mới tránh được sự chỉ đạo, điều hành của các cơ quan quản lý trực tiếp hoặc tránh bị lệ thuộc vào một cấp quản lý nhất định. Điều này đặt ra vấn đề lớn tại Việt Nam là các Công ty, doanh nghiệp trực thuộc ngành của một Bộ chủ quản có được tham gia đấu thầu các gói thầu do các Bộ đó tổ chức, giám sát, quản lý hay không? Điều này có ảnh hưởng không nhỏ đến việc bảo đảm yêu cầu vô tư, công bằng, bình đẳng giữa các Nhà thầu.