Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam

đồng thầu để Chủ Đầu tư xem xét và ký kết. Mặc dù quá trình đấu thầu ghi nhận sự tham gia của khá nhiều chủ thể với phạm vi trách nhiệm khác nhau như Người có thẩm quyền, Chủ đầu tư, bên mời thầu, Tổ chuyên gia đấu thầu

… nhưng việc ký kết hợp đồng với nhà thầu thể hiện trách nhiệm của Chủ đầu tư và Bên mời thầu. Việc quy định Chủ đầu tư là chủ thể ký kết Hợp đồng là khá hợp lý do Chủ đầu tư chính là người sở hữu vốn hoặc được giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu, người vay vốn trực tiếp quản lý và thực hiện dự án. Thực tế và quy định pháp lý đều cho thấy, hợp đồng thầu phải tuân thủ nghiêm ngặt quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu đã được thông qua bởi cơ quan có trách nhiệm cao nhất – Người có thẩm quyền, tuân thủ quy định tại Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ dự thầu… Có thể hiểu, việc đàm phán và ký kết hợp đồng là sự chi tiết hóa các nguyên tắc cơ bản đã được các bên xác lập từ trước. Do vậy, sự tham gia của người có thẩm quyền trong trường hợp này là không cần thiết. Chủ đầu tư, với tư cách người sở hữu hoặc đại diện sở hữu vốn, sẽ có trách nhiệm đàm phán và ký kết hợp đồng tôn trọng các quyết định đã được phê duyệt đồng thời bảo đảm lợi ích nguồn vốn đang quản lý.

- Bên nhận thầu

Nếu như hợp đồng thông thường chỉ quy định khả năng giao kết hợp đồng của các bên thì trong hợp đồng thầu, điều kiện tiên quyết của bên nhận thầu phải là nhà thầu được lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu. Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ (để được tham gia đấu thầu) phải thỏa mãn các yêu cầu sau: Được thành lập và hoạt động hợp pháp (thể hiện thông qua giấy phép thành lập và hoạt động như giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đầu tư …); hoạch toán kinh tế độc lập và không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, không lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả, đang trong quá trình giải thể. Đối với nhà thầu là cá nhân, nhà thầu có tư cách hợp lệ khi thỏa mãn

các điều kiện: Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp; và không bị truy cứu trách nhiệm dân dự. Khi tham gia đấu thầu đối với một gói thầu, năng lực và yêu cầu đối với nhà thầu còn tiếp được giới hạn bởi quy định bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu và bởi yêu cầu của bên mời thầu (nếu có). Ví dụ yêu cầu nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu. Khi ký kết hợp đồng, ngoài các điều kiện nói trên, nhà thầu phải thỏa mãn điều kiện là đã được chủ đầu tư lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu. Trường hợp nhà thầu liên danh trúng thầu, hợp đồng thầu được ký kết bởi tất cả các thành viên tham gia liên danh.

Như vậy, nhóm điều kiện giao kết hợp đồng của bên nhận thầu có thể khái quát thành các nội dung: (i) điều kiện về năng lực giao kết hợp đồng; (ii) các điều kiện về tính độc lập trong đấu thầu và (iii) các điều kiện khác đảm bảo khả năng thực hiện hợp đồng.

Xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng, công khai và hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nên các quy định pháp lý dành cho bên nhận thầu chặt chẽ và chi tiết hơn. Mục đích nhà làm luật đặt ra để hạn chế các tiêu cực trong đấu thầu như chống khép kín, chống thông đồng, móc ngoặc, tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho các nhà thầu; đồng thời nâng cao chất lượng của dịch vụ tư vấn, chất lượng hàng hóa và công trình… góp phần xây dựng môi trường đấu thầu trong sạch và hiệu quả. Tuy nhiên, quy định trên phần nào hạn chế yếu tố bình đẳng giữa các nhà thầu, và trong một số trường hợp, bên mời thầu có thể sử dụng để nêu ra các điều kiện bất hợp lý, loại bỏ một số nhà thầu tiềm năng. Đây cũng có thể được xem là phương thức để thông thầu và dàn xếp trong đấu thầu.

1.2.2 Đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết trong đấu thầu Về mặt bản chất giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể hiểu là quá

trình tìm hiểu và thống nhất ý chí giữa các bên để xác lập hợp đồng thầu. Tương tự như giao kết hợp đồng, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối gắn kết với nhau: đề nghị và trả lời đề nghị giao kết. Tuy nhiên, khác với giao kết thông thường, giao kết hợp

đồng trong đấu thầu được áp dụng trong quá trnh đ ấu thầu, hoạt động sử dụng

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

nguồn vốn Nhà nước, do đó, sự thống nhất hay tìm hiểu ý chí giữa hai bên giao kết phải hiểu theo cách khác khi mà người quản lý và người sở hữu vốn không đồng nhất.

Giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết. Việc trả lời chấp nhận có thể bằng lời nói, văn bản, dạng hành động hoặc không hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để khẳng định ý chí thực của bên được đề nghị. So với các dạng hợp đồng thông thường khác, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thường phát sinh từ lời mời thương lượng của bên Mời thầu dưới dạng Thông báo mời thầu và Hồ sơ mời thầu (hoặc hồ sơ yêu cầu tùy từng trường hợp). Quá trình giao kết hợp đồng bắt đầu từ khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu thể hiện ý chí giao kết hợp đồng với chủ đầu tư.

- Đề nghị giao kết hợp đồng:

Đề nghị giao kết hợp đồng là sự tuyên bố ý chí đơn phương của một bên, là căn cứ để xác lập hợp đồng. Sự trả lời của bên được đề nghị chứa đựng các nội dung bổ sung, thay đổi có thể được xem là đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mới. Đề nghị giao kết hợp đồng thường thể hiện các yếu tố sau

(i) ý chí giao kết hợp đồng; (ii) chứa đựng các nội dung cơ bản của hợp đồng (hay còn gọi là tính xác định) và (iii) được gửi tới bên được đề nghị (tính truyền đạt).

Bộ nguyên tắc Unidroit định nghĩa “một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của các bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận” [28]. Như vậy, có thể thấy, theo quan điểm của các nhà làm luật, đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng phải thỏa mãn 02 yếu tố sau: (i) rõ ràng và (ii) thể hiện ý chí bị ràng buộc đối với lời đề nghị này. Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định chi tiết tại Điều 390.1 như sau: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về lời đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể” [24]. Có thể hiểu theo quan điểm của nhà làm luật Việt Nam, một đề xuất chỉ có thể trở thành đề nghị khi đề xuất đó được đưa tới một người hoặc một nhóm người cụ thể. Về việc phân biệt đề nghị và lời mời đàm phán, theo một số quan điểm cho rằng không có ranh giới rõ ràng. Tuy nhiên, có thể căn cứ vào đặc trưng của đề nghị để phân biệt. Mong muốn bị ràng buộc thường được dùng để xác định một bên đưa ra đề nghị hay chỉ nhằm khởi xướng việc đàm phán [10]. Cần lưu ý, trong lời mời đàm phán người mời tuyên bố sự sẵn sàng tiếp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của người được mời; và lời mời đôi khi định ra cách thức để lời đề nghị giao kết hợp đồng có thể được thiết lập.

Đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, bên phát hành đề nghị giao kết là nhà thầu. Căn cứ vào yêu cầu cụ thể của chủ đầu tư thông qua hồ sơ mời thầu, nhà thầu sẽ chào giá và các điều kiện của mình thông qua hồ sơ dự thầu hoặc dạng thức khác như báo giá, hồ sơ đề xuất … Hồ sơ mời thầu của chủ đầu tư không phải là đề nghị giao kết hợp đồng bởi: Hồ sơ mời thầu là văn bản bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu; do đó Hồ sơ mời thầu chỉ là một phần của quá trình thương lượng tiếp theo. Hồ sơ mời thầu chưa bao hàm các nội dung cơ

bản của hợp đồng cũng như chưa xác định đối tượng cụ thể được đề nghị. Việc nhà thầu mua hồ sơ mời thầu và phát hành hồ sơ dự thầu chưa ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư, chỉ nhà thầu đáp ứng điều kiện và được lựa chọn tại quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu mới ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc ký kết hợp đồng.

Lời đề nghị giao kết hợp đồng của nhà thầu thông qua hồ sơ dự thầu (hoặc hồ sơ đề xuất, báo giá … tùy từng trường hợp) có một số nội dung sau:

 Thể hiện nội dung chào thầu, giá dự thầu: Hồ sơ dự thầu về hình thức có thể được thể hiện dưới dạng một hoặc hai túi hồ sơ, nhưng phải đảm bảo đưa ra đề xuất của nhà thầu về mặt kỹ thuật và đề xuất về mặt tài chính trong đó có giá dự thầu; biện pháp bảo đảm dự thầu và những nội dung cơ bản khác để thiết lập hợp đồng đấu thầu. Hồ sơ dự thầu là văn bản giới thiệu, làm rõ và chứng minh tư cách pháp lý, năng lực kinh nghiệm của nhà thầu, đồng thời giới thiệu, cam kết về sản phẩm của mình để mời chào sự quan tâm của Chủ đầu tư.

 Thể hiện ý chí giao kết hợp đồng thầu: bằng việc gửi hồ sơ dự thầu tới chủ đầu tư, nhà thầu đã thể hiện cam kết cung cấp các sản phẩm theo giá chào trong hồ sơ dự thầu, là sự cam kết pháp lý cho việc giao kết hợp đồng. Để đảm bảo nhà thầu nghiêm túc trong việc nộp hồ sơ dự thầu, tránh trường hợp bỏ thầu hoặc dàn xếp nhà thầu trúng thầu, Luật Đấu thầu quy định sự đảm bảo tài chính thông qua bảo đảm dự thầu. Bảo đảm dự thầu có thể được thực hiện bằng biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu theo một mức xác định căn cứ tính chất của từng gói thầu cụ thể nhưng không vượt quá 3% giá gói thầu được duyệt (Điều 27 Luật Đấu thầu). Thời gian có hiệu

lực của bảo đảm dự thầu được xác định bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu cộng thêm 30 ngày, là số ngày được tính từ ngày đóng thầu (tính từ thời điểm đóng thầu đến 24 giờ của ngày đó) đến 24 giờ của ngày cuối cùng có hiệu lực được quy định trong hồ sơ mời thầu. Bảo đảm dự thầu sẽ được trả lại cho các nhà thầu không trúng thầu trong thời gian quy định hoặc được thay thế bằng bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với nhà thầu trúng thầu. Tuy nhiên, Luật cũng quy định các trường hợp nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm dự thầu tại Điều

27.6 Luật Đấu thầu như sau:

a) Rút hồ sơ dự thầu sau khi đóng thầu mà hồ sơ dự thầu vẫn còn hiệu lực;

b) Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ khi nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu mà không tiến hành hoặc từ chối tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng hoặc đã thương thảo, hoàn thiện xong nhưng từ chối ký hợp đồng mà không có lý do chính đáng;

c) Không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 55 của Luật này.

Nếu như hợp đồng thông thường thể hiện sự tự do ý chí trong việc lựa chọn và giao kết hợp đồng thì trong đấu thầu, ý chí tự do lựa chọn của các bên chịu một số hạn chế nhất định gắn liền với các quy định pháp lý để đảm bảo tài sản Nhà nước.

Bộ luật Dân sự cho phép thay đổi, rút lại thậm chí hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện luật định. Điều 392, 393 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định:

Điều 392. Thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng

1. Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp sau đây:

a) Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị;

b) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.

2. Khi bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi là đề nghị mới.

Điều 393. Huỷ bỏ đề nghị giao kết hợp đồng

Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Trong đấu thầu, khác với giao kết hợp đồng thông thường, nhà thầu sẽ nộp hồ sơ dự thầu tới bên mời thầu và được bên mời thầu tiếp nhận (có giấy xác nhận) và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ “mật”. Do đó, tại thời điểm này, theo quy định bên mời thầu (bên được đề nghị) chỉ nhận chứ chưa biết về nội dung đề nghị giao kết. Thời điểm mở thầu là thời điểm công khai thông tin được nêu trong hồ sơ dự thầu với đại diện nhà thầu, đại diện bên mời thầu và đại diện các cơ quan liên quan. Sau thời điểm đóng thầu, Luật quy định việc thay đổi hồ sơ dự thầu của nhà thầu là vi phạm pháp luật. Nhà thầu chỉ được phép làm rõ hồ sơ dự thầu (theo yêu cầu bằng văn bản của bên mời thầu) nhưng việc làm rõ không

được làm thay đổi bản chất của hồ sơ dự thầu, không được làm thay đổi giá dự thầu.

- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng:

Sau khi mở thầu công khai, Chủ đầu tư sẽ thực hiện đánh giá hồ sơ dự thầu. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu đủ năng lực, kinh nghiệm, giá dự thầu hợp lý và có giải pháp khả thi để thực hiện gói thầu. Sau khi có kết quả đánh giá, căn cứ vào hồ sơ thẩm định kết quả đấu thầu của bên thẩm định độc lập, chủ đầu tư sẽ xem xét phê duyệt kết quả đấu thầu. Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu được xem là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của nhà thầu.

Như chúng ta đã biết, xét về dạng thức chung, việc chấp nhận đề nghị giao kết có thể biểu hiện bằng lời nói, hành động hoặc văn bản thể hiện ý chí chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc im lặng hay không hành động. Chấp nhận chỉ có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện của chấp nhận. Trong đấu thầu phải thể hiện dưới dạng thức quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, đây được xem là yêu cầu bắt buộc về mặt hình thức. Không chỉ vậy, luật còn quy định các nội dung chi tiết phải được biểu hiện trong quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu là a) tên nhà thầu trúng thầu; b) Giá trúng thầu; c) Hình thức hợp đồng; d) thời gian thực hiện hợp đồng và đ) các nội dung cần lưu ý (nếu có). Quyết định phê duyệt bao hàm gần trọn vẹn các nội dung cơ bản của hợp đồng. Điều này không khó lý giải do đặc tính của hợp đồng đấu thầu, dạng hợp đồng chịu sự điều chỉnh khá lớn của quyền lực công thông qua các quy định pháp lý.

Về thời điểm chấp nhận có hiệu lực, Vũ Văn Mẫu và các luật gia Pháp cho rằng có 4 học thuyết sau: (i) Học thuyết tuyên bố ý chí cho rằng hợp đồng được giao kết tại thời điểm và địa điểm phát sinh ý chí chấp nhận của người