Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam

trong việc ban hành văn bản còn ít, hệ thống tổng hợp, quản lý kiểm tra cho các văn bản pháp luật không cao, mới chỉ dừng lại với việc quản lý về hiệu lực văn bản, chưa tạo được sự thống nhất về nội dung điều chỉnh của các văn bản.

 Hệ thống pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu có tính ổn định không cao, thậm chí nhiều văn bản mới được đưa vào áp dụng đã bị sửa đổi, thậm chí thay thế bằng văn bản mới. Trong bối cảnh hiện nay, khi mà đấu thầu đã là công cụ phổ biến và hiệu quả khi lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng, tính thiếu ổn định của hành lang pháp lý sẽ gây ra không ít khó khăn khi thực hiện và bất lợi nhất định cho nhà thầu trong nước khi thực hiện đấu thầu quốc tế. Nghị định 58/2009/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng vừa thay thế Nghị định 111/2006/NĐ-CP lại nhanh chóng được chấm dứt hiệu lực pháp lý và thay thế bằng Nghị định 85/2009/NĐ-CP. Việc sửa đổi nhằm khắc phục các hạn chế của văn bản cũ nhưng cũng cho thấy tư duy làm luật chưa cao, văn bản mới ban hành đã phải sửa đổi, bổ sung.

 Phương thức đánh giá hồ sơ dự thầu – đề nghị giao kết hợp đồng – của nhà thầu cũng còn nhiều bất cập. Chúng ta có thể xem xét quy định của Luật Đấu thầu về phương thức xét chọn thầu đối với gói thầu xây lắp. Theo quy định pháp luật đấu thầu hiện việc đánh giá hồ sơ dự thầu, xét chọn thầu có thể được khái quát gồm ba bước: (i) đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu; (ii) đánh giá về mặt kỹ thuật và (iii) xác định giá đánh giá. Những hồ sơ dự thầu được đánh giá đạt yêu cầu ở bước (i) và đạt số điểm quy định tối thiểu ở bước (ii) (từ 70-80% tùy thuộc tính chất phức tạp của gói thầu) sẽ được xác định giá đánh giá - bước (iii) - làm cơ sở xếp hạng nhà thầu và quyết định nhà thầu trúng

thầu, chấp nhận hoặc từ chối đề nghị giao kết. Như vậy, kết quả chọn thầu phụ thuộc chủ yếu vào giá bỏ thầu; hay nói cách khác không có sự phân biệt, ưu tiên cho nhà thầu có điểm số cao hơn về mặt kỹ thuật. Trong hoàn cảnh đó, pháp luật đấu thầu lại không có quy định khống chế nhà thầu bỏ giá dưới giá sàn. Đây là hạn chế của luật dẫn đến việc không ít nhà thầu chọn cách bỏ quá thấp, thậm chí rất thấp để được trúng thầu, ví dụ các nhà thầu Trung Quốc. Việc nhà thầu bỏ giá quá thấp không căn cứ vào giá nguyên vật liệu, điều kiện thị trường, kỹ thuật và năng lực tất yếu dẫn đến việc sai phạm trong thực hiện hợp đồng, không đảm bảo chất lượng, tiến độ công trình, gây thiệt hại và hậu quả khôn lường.

 Nội dung hồ sơ mời thầu còn nhiều điểm không rõ ràng. Nghị định 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn về yêu cầu kỹ thuật đối với hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa tại Điều 23.2.b) như sau:

Hồ sơ mời thầu không được nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hoá theo quy định tại khoản 5 Điều 12 của Luật Đấu thầu. Trường hợp đặc biệt cần thiết phải nêu nhãn hiệu, catalô của một nhà sản xuất nào đó, hoặc hàng hoá từ một nước nào đó để tham khảo, minh họa cho yêu cầu về mặt kỹ thuật của hàng hóa thì phải ghi kèm theo cụm từ “hoặc tương đương” sau nhãn hiệu, catalô hoặc xuất xứ nêu ra và quy định rõ khái niệm tương đương nghĩa là có đặc tính kỹ thuật tương tự, có tính năng sử dụng là tương đương với các hàng hóa đã nêu.

Tuy nhiên trong thực tế rất khó để xác định “trường hợp đặc biệt” để áp dụng phù hợp. Điều này sẽ gây không ít khó khăn cho chủ đầu tư khi lập hồ sơ mời thầu làm cơ sở để lựa chọn nhà thầu. Không những thế, hồ sơ mời thầu cũng không quy định rõ cho phép nhà thầu đưa ra các

đề xuất mới có thể đem lại hiệu quả cho dự án, trong khi bên mời thầu thường lệ thuộc vào các điều kiện dự thầu, loại bỏ nhà thầu trong trường hợp hồ sơ dự thầu không phù hợp với hồ sơ mời thầu. Điều này phần nào làm giảm khả năng sáng tạo của nhà thầu, hạn chế hiệu quả của dự án thực hiện đấu thầu.

3.1.2 Đánh giá việc áp dụng quy định pháp luật về giao kết hợp

đồng trong đấu thầu trong thực tế

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Các quy định pháp luật về đấu thầu mang tính nguyên tắc, hình thức với hàng loạt các quy định hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy việc áp dụng trên thực tế không quá khó khăn. Ví dụ việc đưa ra lời mời thương lượng bằng hồ sơ mời thầu, đơn vị lập hồ sơ mời thầu sẽ áp dụng ngay mẫu hồ sơ mời thầu thích hợp đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Điều này hỗ trợ khá nhiều cho chủ đầu tư trong quá trình thực hiện, đặc biệt các đơn vị không chuyên biệt và năng lực yếu về đấu thầu, đồng thời tạo sự thống nhất chung khi thực hiện.

Hiện nay Luật quy định khá chi tiết, tuy nhiên hiện tượng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật về đấu thầu còn diễn ra không ít, như việc lạm dùng hình thức chỉ định thầu bằng chia nhỏ gói thầu, vi phạm về thẩm quyền áp dụng, sai quy trình đấu thầu… Sở dĩ có tình trạng này trước hết bởi giá trị của gói thầu được đầu thầu - đặc tính của nguồn vốn sử dụng trong đấu thầu - nguồn lợi có thể nhìn thấy được khiến tất cả mọi người đều tìm cơ hội thu lợi. Thêm nữa, hợp đồng đấu thầu không giống các hợp đồng thông thường khác và tâm lý chung của nhà thầu khi tham gia là tìm mọi cách để trúng thầu. Thói quen này là cơ sở hình thành tiêu cực trong đấu thầu. Các lỗ hổng và bất cập của hành lang pháp lý là môi trường cho tiêu cực phát triển. Các quy định về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng được nêu ở nhiều luật khác nhau, thiếu sự thống nhất và đồng bộ giữa các văn bản điều

chỉnh. Việc quản lý không tập trung và quy định đấu thầu thiếu thống nhất đã gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản, gây ra không ít khó khăn cho các đơn vị khi thực hiện. Các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà thầu được hướng dẫn tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38, trong khi đó đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất, thực hiện hợp đồng BOT, BT, BTO được quy định tại Luật Đầu tư; đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP … Thêm vào đó xu hướng điện tử hóa trong quản lý đấu thầu và đơn giản hóa thủ tục hành chính đặt ra nhu cầu cấp thiết cần nhanh chóng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu.

Công tác giám sát hoạt động đấu thầu chưa được chú trọng và chế tài xử lý vi phạm thiếu nghiêm khắc. Như đã biết, đấu thầu là hoạt động đặc thù đem lại lợi ích tài chính rất lớn cho các bên tham gia, các lỗ hổng pháp lý vẫn tồn tại, do đó để đảm bảo hiệu quả của hoạt động này cần cơ chế giám sát và quản lý chặt chẽ của cơ quan có thẩm quyền. Hoạt động thanh tra đấu thầu được quy định tại một điều luật riêng biệt tại Luật Đấu thầu 2005, theo đó quy định đây là hoạt động thanh tra chuyên ngành trong lĩnh vực đấu thầu thuộc trách nhiệm của bộ, cơ quan ngang bộ và ủy ban nhân các cấp dưới sự chủ trì, phối hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên công tác thanh tra về đấu thầu trên thực tế chưa được quan tâm đúng mức, cộng với chế tài xử lý thiếu nghiêm khắc chưa tạo được tính răn đe trong quá trình thực hiện.

Đánh giá về công tác đấu thầu năm 2010, Thủ tướng chính Phủ đã tổng kết các hạn chế còn tồn tại gồm: Cơ chế, chính sách liên quan đến đấu thầu được ban hành và hướng dẫn chưa kịp thời; năng lực của chủ đầu tư, bên mời thầu, các tổ chức tư vấn ở một số địa phương còn hạn chế; công tác đào tạo chưa được triển khai toàn diện; chất lượng của một số công việc chuẩn bị cho

đấu thầu như công tác lập, trình, phê duyệt kế hoạch đấu thầu chưa bảo đảm và chưa đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, chuyên nghiệp; xu hướng đề nghị áp dụng hình thức chỉ định thầu vẫn còn nhiều, không thực hiện phân cấp theo quy định. Ngoài ra, chất lượng báo cáo về đấu thầu của một số Bộ, ngành, địa phương còn mang tính hình thức, thậm chí nhiều cơ quan, đơn vị không báo cáo theo quy định; vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được quan tâm đúng mức …[27]

3.2 Định hướng hoàn thiện

Pháp luật về giao kết hợp đồng có vai trò rất quan trọng trong việc hướng dẫn cho các chủ thể khi thực hiện giao kết đồng thời đảm bảo hiệu quả và giá trị khi sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Do đó, việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu có vai trò rất quan trọng đối với các doanh nghiệp. Trong phạm vi luận văn này, tôi xin trình bày một số phương thức để hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu.

3.2.1 Kế thừa giá trị pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinhnghiệm pháp lý trên thế giới.

Xuất phát từ thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay, tôi nhận thấy việc sửa đổi, hoàn thiện pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu có vai trò rất quan trọng. Việc sửa đổi này cần tuân thủ nền tảng pháp luật hiện hành, đồng thời tiếp thu có chọn lọc các nguyên tắc pháp luật trên thế giới.

Giao kết hợp đồng trong đấu thầu phải tuân thủ các hướng dẫn về giao kết hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, trước hết là Bộ luật Dân sự hiện hành, tuân thủ các nguyên tắc và tư duy pháp lý được thể hiện xuyên suốt các văn bản. Ngoài ra thực tiễn hoạt động kinh doanh của nước ta cũng có nhiều điểm đặc thù. Luật Đấu thầu và hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành nhìn chung đã tạo nền tảng pháp lý khá ổn định trong việc điều chỉnh công tác đấu thầu trong nước. Tuy nhiên vẫn còn một số hạn chế nhất định phát sinh từ thực tiễn

áp dụng luật. Bởi vậy, việc sửa đổi, hoàn thiện rất cần thiết nhưng cần điều chỉnh trên nền tảng pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc các nguyên tắc pháp luật trên thế giới. Ví dụ vấn đề các phương thức đấu thầu (hình thức giao kết hợp đồng) Luật Đấu thầu quy định phương thức 2 túi hồ sơ chỉ áp dụng đối với lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn. Tuy nhiên, Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) hướng dẫn áp dụng phương thức đấu thầu này đối với cả mua sắm hàng hóa, xây lắp, kể cả gói thầu phức tạp như EPC. Quy định như vậy bởi tính hiệu quả của đấu thầu 2 túi hồ sơ, vừa giảm tác động của yếu tố chào giá tới quá trình đánh giá kỹ thuật vừa giảm thiểu rủi ro các điều chỉnh giá do sai lệch trong đánh giá thầu. Nhà thầu có thể tự hiệu chỉnh một số sai lệch kỹ thuật có thể chấp nhận được thay vì chủ đầu tư phải tự lượng hóa để tính giá đánh giá và sẽ làm rõ với nhà thầu khi hoàn thiện hợp đồng. Trên cơ sở đánh giá hiệu quả của đấu thầu 2 túi hồ sơ, không ít nhà nghiên cứu đề xuất phải quy định lại quy trình đấu thầu hai giai đoạn theo hướng đấu thầu 2 túi hồ sơ, 1 giai đoạn, sau khi đánh giá kỹ thuật có thể cho phép nhà thầu chào bổ sung cho phần sai lệch kỹ thuật. Tuy nhiên, việc sửa đổi này chỉ phát huy tác dụng tối đa khi chúng ta đảm bảo được vấn đề công khai, minh bạch trong đấu thầu tại Việt Nam, đào tạo, nâng cao năng lực của chủ đầu tư và các tổ chức hỗ trợ trong đấu thầu.

3.2.2 Hoàn thiện các quy định đảm bảo sự tương xứng, thống nhấtvới các quy định pháp luật.

Như chúng ta đã biết, hiện nay hệ thống văn bản pháp lý quy định về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu khá đồ sộ do nhiều cấp, cơ quan ban hành từ Quốc hội tới Chính Phủ, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, chưa kể các lĩnh vực chuyên biệt, địa phương chuyên biệt lại có thêm nhiều quy định riêng. Giữa các văn bản này còn tồn tại sự chênh lệch và thiếu đồng bộ nhất định. Do đó, đối với việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu

thầu cần đảm bảo sự thống nhất, tương xứng giữa các văn bản pháp luật, điều chỉnh nhất quán hoạt động đấu thầu, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia đấu thầu. Điển hình có không ít báo cáo về việc phải thống nhất quy định Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng. Hội viên Tổng hội Xây Dựng Việt Nam có ý kiến về yêu cầu thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu về tên gọi trong luật, nội dung, quá trình đấu thầu, hợp đồng khi giao kết … Cụ thể hơn, báo cáo đánh giá của nhóm chuyên gia độc lập (gồm đại diện Tập đoàn Điện lực Việt Nam và Cục quản lý Đấu thầu, Sở Kế hoạch Đầu tư) về việc rà soát Luật Đấu thầu đưa ra nhận định có sự khác biệt giữa các quy định của Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng. Nhóm chuyên gia đưa ra dẫn chiếu về sự thiếu thống nhất trong các nội dung về điều chỉnh hợp đồng tại Điều 57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng. Cả hai điều này đều mang tên “Điều chỉnh hợp đồng…” nhưng nội dung thiếu thống nhất, chưa phân biệt được nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “Điều chỉnh hợp đồng”, vẫn còn sự nhầm lẫn giữa việc phải điều chỉnh hợp đồng và các nội dung có thể dự liệu và quy định tại hợp đồng. Do đó, để đạt được sự thống nhất, nên lấy quy định trong Bộ luật Dân sự là nền tảng cho quy định chung về hợp đồng và giao kết hợp đồng. Xem xét lại toàn bộ các điều khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến giao kết hợp đồng để đảm bảo sự thống nhất với Bộ luật Dân sự và các văn bản khác, phù hợp với thực tiễn áp dụng.‌

3.3 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện.

Trên cơ sở định hướng chung đã trình bày ở trên tôi xin đưa ra một số giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu và việc áp dụng pháp luật trên thực tế tại Việt Nam.

3.3.1 Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu thầunói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng.

Hệ thống pháp luật về đấu thầu đã được xây dựng khá hoàn chỉnh nhưng chưa đáp ứng được nhu cầu thực tế trong hoạt động đấu thầu, chưa hoàn thành nhiệm vụ hướng dẫn, giải thích cho các chủ thể trong việc áp dụng pháp luật. Để quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được thực hiện minh bạch, công bằng và đem lại hiệu quả cần nghiên cứu tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp lý về đấu thầu. Cụ thể xem xét việc điều chỉnh các nội dung sau:

- Rút ngắn thủ tục thực hiện

Cải cách và đơn giản hoá thủ tục hành chính là một trong những nhiệm vụ trọng tâm của Chính phủ ta trong những năm qua và đang được tiếp tục thực hiện. Nghị quyết số 25/NQ-CP ngày 02/6/2010, Nghị quyết số 70/NQ- CP ngày 27/12/2010 của Chính phủ đều khẳng định nội dung này. Thực tế hiện nay thủ tục thực hiện đấu thầu còn dài dòng và nặng nề về hình thức. Trong trường hợp thông thường, để giao kết được một hợp đồng đấu thầu với giá trị trung bình các bên mất từ 90 đến 120 ngày. Việc kéo dài thời gian thực hiện đấu thầu không chỉ lãng phí tiền của Nhà nước mà còn ảnh hưởng tới giá thành các nguyên, nhiên vật liệu và sản phẩm trên thị trường, trong trường hợp xác định dự toán không hợp lý Chủ đầu tư còn phải nghiên cứu và điều chỉnh dự toán. Bởi vậy nên rút ngắn thủ tục thực hiện đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng để tạo thuận lợi và hiệu quả hơn trong quá trình thực hiện. Ngoài ra, căn cứ trên tính chất gói thầu, các bên có thể kết hợp các bước thực hiện công việc để rút ngắn thời gian thực hiện đấu thầu. Tất nhiên việc rút bớt thời gian thực hiện đấu thầu vẫn phải đảm bảo chất lượng, tính cạnh tranh và minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà thầu.

- Phân cấp, quy định chặt chẽ về chủ thể tham gia trong quá trình giao kết.