Nội Dung Pháp Lý Cơ Bản Của Giao Kết Hợp Đồng Trong Đấu Thầu

tham dự. Bên mời thầu phải tiến hành thông báo mời mời thầu công khai, phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu. Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng. Hình thức đấu thầu này được khuyến khích áp dụng trong các quy định pháp luật về đấu thầu của quốc gia vì đã áp dụng triệt để học thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith trong cơ chế thị trường.

- Đấu thầu hạn chế

Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau: (i) Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; hoặc

(ii) Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khác với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế chỉ quy định số lượng tối thiểu nhà thầu hạn chế phải mời là 05 (năm) nhà thầu. Bên mời thầu xác định danh sách ngắn gồm tối thiểu 05 (năm) nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê duyệt.

- Chỉ định thầu

Chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau:

a) Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;

b) Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;

c) Gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia;

d) Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

đ) Gói thầu có giá trị trong hạn mức được chỉ định thầu hoặc do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ.

Việc chỉ định thầu được áp dụng đối với các gói thầu trong hạn mức quy định phải đảm bảo tính hiệu quả hơn đấu thầu theo hướng lượng hóa tính hiệu quả của các yếu tố kinh tế - xã hội và các yếu tố khác. Xét trên yếu tố kinh tế, chỉ định thầu phải đảm bảo: rút ngắn thời gian thi công, giảm rủi ro về biến đổi giá vật liệu; giảm thiểu các chi phí đấu thầu và các chi phí liên quan

… Xét trên yếu tố xã hội, chỉ định thầu góp phần vào việc tích lũy của cải cho xã hội; sớm lựa chọn được nhà thầu cung cấp dịch vụ, phục vụ cho việc sinh hoạt của người dân, mang lại các lợi ích khác cho xã hội.

- Mua sắm trực tiếp

Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nội dung tương tự nội dung được ký trước đó không quá 06 (sáu) tháng, thời hạn sáu tháng được tính từ khi ký kết hợp đồng gốc đến khi kết quả mua sắm trực tiếp được phê duyệt. Khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được mời nhà thầu trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu có nội dung tương tự. Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt quá đơn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó. Được áp dụng mua sắm trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác.

- Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa:

Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa được áp dụng trong trường hợp có đủ các điều kiện sau đây: (i) gói thầu có giá dưới hai tỷ đồng;

(ii) Nội dung mua sắm là những hàng hóa thông dụng, có sẵn trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng. Cụ thể hóa nội dung này, tại Thông tư 11/2010/TT-BKH ngày 27/5/2010 hướng dẫn về đấu thầu cạnh tranh, trong phần phạm vi điều chỉnh (Điều 1) quy định rõ hình thức chào hàng cạnh tranh áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: (1) có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng và (2) nội dung mua sắm là loại hàng hóa thông dụng (nghĩa là có nhiều người sử dụng và có nguồn cung cấp đảm bảo, ổn định), sẵn có trên thị trường (nghĩa là hàng hóa được giao ngay khi có nhu cầu mà không phải thông qua đặt hàng để thiết kế, gia công, chế tạo, sản xuất), có đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa (theo tiêu chuẩn Việt Nam, tiêu chuẩn cơ sở, tiêu chuẩn quốc tế hoặc tiêu chuẩn nước ngoài) và tương đương nhau về chất lượng (nghĩa là có khả năng thay thế lẫn nhau do có cùng đặc tính kỹ thuật, tính năng sử dụng và các đặc tính khác). Đối tượng áp dụng của Thông tư 11/2010/TT-BKH là các tổ chức, cá nhân trong nước khi áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh để mua sắm hàng hóa (Điều 2).

Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, bên mời thầu phải thông báo mời chào hàng và phát hành hồ sơ yêu cầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia. Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu trực tiếp bằng fax hoặc qua đường bưu điện. Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá của ba nhà thầu khác nhau.

- Tự thực hiện:

Hình thức tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý

và sử dụng, đồng thời phải bảo đảm hiệu quả cao của việc tự thực hiện đấu thầu. Để đảm bảo tính cạnh tranh và hiệu quả trong việc thực hiện, ngoài quy định về năng lực của chủ đầu tư, pháp luật còn quy định sự tham gia của đơn vị tư vấn giám sát độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính. Khi áp dụng hình thức tự thực hiện, dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy định.

- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Trường hợp gói thầu có đặc thù mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu nói trên thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định.

Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án, Người có thẩm quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp và đem lại hiệu quả kinh tế tốt nhất.

1.1.3 Quá trình đấu thầu.

Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Quá trình thực hiện đấu thầu thông thường có thể phân thành các giai đoạn sau:

- Chuẩn bị, lập và phê duyệt dự án của Người có thẩm quyền và Chủ đầu tư:

Trước hết dự án đầu thầu phải được cấp có thẩm quyền phê duyệt và quyết định thực hiện dự án. Theo phạm vi thẩm quyền, Người có thầm quyền hoặc Chủ đầu tư sẽ thực hiện lập dự án bằng một số phần việc sau:

 Quyết định cho phép lập dự án;

 Thành lập Ban quản lý Dự án hoặc thuê tổ chức chuyên nghiệp (Tổ chuyên gia đấu thầu) là bên mời thầu cho dự án;

 Thuê/ thực hiện nghiên cứu lập dự án và tổng dự toán;

 Phê duyệt dự án và tổng dự toán;

 Phê duyệt kế hoạch đấu thầu;

 Lập và phê duyệt hồ sơ mời thầu/hồ sơ yêu cầu…

Trong giai đoạn này, Người có thẩm quyền hoặc người được uỷ quyền quyết định đầu tư có trách nhiệm phê duyệt kế hoạch đấu thầu, theo đó quy định chi tiết về hình thức đấu thầu, nguồn vốn, tiến độ thực hiện … Việc phân chia dự án thành các gói thầu phải căn cứ theo tính chất kỹ thuật, trình tự thực hiện, bảo đảm tính đồng bộ của dự án và có quy mô gói thầu hợp lý. Quyết định phê duyệt kế hoạch đấu thầu là cơ sở pháp lý quan trọng để thực hiện đấu thầu, ra thông báo mời thầu.

- Mời thầu

Tùy theo tính chất và điều kiện cụ thể của từng gói thầu, khi thực hiện đấu thầu rộng rãi, chủ đầu tư có thể (a) Thông báo mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi; hoặc (b) Gửi thư mời thầu đối với đấu thầu hạn chế hoặc đối với đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển. Việc áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn song phải được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu (Gửi thư mời thầu). Đối với gói thầu giá trị lớn và phức tạp có thể áp dụng hình thức sơ tuyển trước khi thực hiện đấu thầu chính thức.

Đối với hình thức đấu thầu hạn chế, Bên mời thầu lựa chọn tối thiểu 05 (năm) nhà thầu được coi là đủ năng lực, kinh nghiệm (theo quy định tại Điều 19 của Luật Đấu thầu) và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê duyệt danh sách các nhà thầu này để mời tham gia đấu thầu. Trường hợp thực tế không có đủ số lượng tối thiểu 05 (năm) nhà thầu thì chủ đầu tư báo cáo người quyết định đầu tư hoặc người được uỷ quyền xem xét, quyết định theo hướng hoặc là mời ngay danh sách các nhà thầu thực tế hiện có hoặc gia hạn

thời gian để tìm kiếm thêm nhà thầu. Trong trường hợp đã gia hạn nhưng không tìm kiếm thêm được nhà thầu thì mời các nhà thầu thực tế hiện có.

Mời thầu được xem là giai đoạn công khai thông tin về dự án đấu thầu. Từ đây, dự án không còn nằm trong quá trình chuẩn bị của chủ đầu tư mà đã được giới thiệu tới nhà thầu.

- Tổ chức đấu thầu

 Phát hành hồ sơ mời thầu

Hồ sơ mời thầu/hồ sơ yêu cầu sau khi được phê duyệt bởi chủ đầu tư sẽ được phát hành cho các nhà thầu tham gia đấu thầu rộng rãi, cho các nhà thầu theo danh sách được mời tham gia đấu thầu hạn chế hoặc cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Giá trị Hồ sơ mời thầu tối đa là 1.000.000 VND/01 bộ. Hồ sơ mời thầu được xem là lời mời thương lượng của chủ đầu tư, là căn cứ để nhà thầu lập hồ sơ dự thầu và tham gia đấu thầu dự án.

 Tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự thầu

Hồ sơ dự thầu của nhà thầu sẽ được tiếp nhận và quản lý dưới dạng “Mật”, đảm bảo việc bảo mật thông tin cho các nhà thầu. Đây là yêu cầu quan trọng để thực hiện nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Đối với việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu, hồ sơ dự thầu của nhà thầu có thể được xem là lời đề nghị giao kết hợp đồng được phát hành bởi nhà thầu.

 Mở thầu

Việc mở thầu phải được tiến hành công khai ngay sau thời điểm đóng thầu với các hồ sơ dự thầu được nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu.

Thông tin chính nêu trong hồ sơ dự thầu của từng nhà thầu phải được công bố trong buổi mở thầu, được ghi lại trong biên bản mở thầu có chữ ký xác nhận của đại diện bên mời thầu, đại diện nhà thầu và đại

diện cơ quan liên quan tham dự. Thực hiện mở thầu công khai để đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh và bình đẳng trong đấu thầu.

- Làm rõ hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà thầu:

Sau khi nhận được hồ sơ dự thầu, căn cứ trên các tiêu chuẩn về yêu cầu pháp lý, năng lực; kinh nghiệm và giá đề nghị trúng thầu, bên mời thầu sẽ lựa chọn hồ sơ dự thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu đưa ra. Chủ đầu tư có trách nhiệm xem xét, phê duyệt kết quả đấu thầu trên cơ sở báo cáo về kết quả đấu thầu và báo cáo thẩm định kết quả đấu thầu. Kết quả đấu thầu sẽ được thông báo công khai tới tất cả các nhà thầu tham dự. Đây được xem là chấp nhận lời đề nghị giao kết hợp đồng, các bên sẽ tiến hành thương thảo và đàm phán hợp đồng thầu trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu đã được phê duyệt.

Trường hợp (i) Tất cả hồ sơ dự thầu về cơ bản không đáp ứng được các yêu cầu của hồ sơ mời thầu; (ii) Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã được nêu trong hồ sơ mời thầu; (iii) Có bằng chứng cho thấy bên mời thầu thông đồng với nhà thầu; hoặc (iv) Có bằng chứng cho thấy tất cả các nhà thầu có sự thông đồng làm ảnh hưởng đến lợi ích của bên mời thầu, người có thẩm quyền sẽ quyết định việc huỷ đấu thầu và thông báo cho tất cả các nhà thầu tham gia [26]. Lúc này mục đích tổ chức đấu thầu không đạt được, bên chủ đầu tư có thể xem xét việc tổ chức đấu thầu lại để lựa chọn nhà thầu phù hợp. Việc hủy đấu thầu phải tuân thủ trình tự do pháp luật quy định, bởi lẽ việc hủy ảnh hưởng đến quyền lợi của các nhà thầu tham dự đấu thầu, có nguy cơ thất thoát, lãng phí tài sản nhà nước.

- Đàm phán và ký kết hợp đồng thầu.

Căn cứ trên kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, nhà thầu và chủ đầu tư sẽ thực hiện đàm phán hợp đồng đấu thầu. Việc đàm phán phải tôn trọng các nội dung đã được hai bên thống nhất thông qua việc đánh giá hồ sơ dự thầu

của nhà thầu. Sau khi hoàn thành đàm phán và có biên bản ghi nhận thương thảo hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư sẽ thực hiện ký kết hợp đồng thầu.‌

1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu thầu

1.2.1 Chủ thể giao kết

Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn.

Cũng như các dạng hợp đồng thông thường khác, chủ thể tham gia hợp đồng trong đấu thầu thường bao gồm hai bên, có thể gọi là bên giao thầu và bên nhận thầu.

- Bên giao thầu

Căn cứ trên kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, bên mời thầu có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng.

Bên mời thầu, theo Luật Đấu thầu năm 2005, được hiểu là chủ đầu tư hoặc tổ chức chuyên môn có đủ năng lực và kinh nghiệm được chủ đầu tư sử dụng để tổ chức đấu thầu theo các quy định của pháp luật về đấu thầu. Thông thường chủ đầu tư thành lập Ban quản lý dự án để thực hiện việc tổ chức và quản lý công tác thực hiện đấu thầu. Ban quản lý dự án phải đáp ứng một số điều kiện về năng lực, ví dụ đối với ban quản lý dự án trong đấu thầu xây dựng, giám đốc ban phải có trình độ đại học trở lên thuộc chuyên ngành phù hợp với chứng nhận nghiệp vụ về quản lý dự án và có kinh nghiệp làm việc chuyên môn tối thiểu 03 năm [3]. Trường hợp không đủ năng lực, chủ đầu tư có thể thuê bên thứ ba làm đơn vị tư vấn để thực hiện công việc trong đấu thầu. Bên mời thầu có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện Hợp