Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam

pháp luật Việt Nam và các quy định pháp luật trên thế giới. Ngoài ra, còn thực hiện đối chiếu, tổng kết với thực trạng áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định pháp lý, góp phần vào việc giải quyết bài toán quản lý và sử dụng vốn Nhà nước.

- Phương pháp phân tích tổng hợp: phân tích các quy định pháp lý được lý giải, dẫn chiếu trong các văn bản pháp luật, tổng hợp các quy định pháp luật trong và ngoài nước nhằm có cái nhìn toàn diện hơn về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu.

- Ngoài ra luận văn còn triệt để sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp duy vật lịch sử để xem xét quá trình hình thành, phát triển một cách khách quan và sự vận động nội tại bên trong của hoạt động đấu thầu, cụ thể đi sâu nghiên cứu quy trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu.

VI. Bố cục luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được bố cục trong 3 chương như sau:

Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu

Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam.

Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam.

Danh mục các bảng biểu

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu

Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu

Chương 1‌‌

LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU

1.1 Khái quát chung về đấu thầu

1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu

Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn vốn.

Ở nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đầu thầu ra đời muộn hơn. Ví dụ hoạt động mua sắm ở chợ cũng có thể được xem là đầu thầu vì ở đó với một người mua nhất định, họ có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế “international shopping” cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như World Bank và Asian Development Bank sử dụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đầu thầu. Một số nhà nghiên cứu cho rằng bản chất của thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Có thể hiểu Quy chế đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement) [29]. Về thuật ngữ này Luật mẫu của UNITRAL định nghĩa: “Procurement means the acquisition by any means of goods, construction and services” [15].

Theo từ điển tiếng Việt do Viện Ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng” [29]. Từ điển Luật học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người dự thầu”.

Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi nhận chi tiết tại các văn bản pháp lý, đặc biệt tại Luật Đấu thầu 2005. Luật Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” [25]. Các dự án được quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2005 thuộc đối tượng bắt buộc phải thực hiện đấu thầu bao gồm:

1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;

b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;

c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;

d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;

đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;

2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;

3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.

Để làm rõ khái niệm sử dụng vốn Nhà nước tại khoản 1 nói trên, Nghị định số 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn Nhà thầu theo Luật Xây dựng giải thích:

Sử dụng vốn nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu bao gồm việc chi tiêu theo các hình thức mua, thuê, thuê mua. Việc xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự án cụ thể, không xác định theo tỷ lệ phần vốn nhà nước đóng góp trong tổng vốn đăng ký của doanh nghiệp.

Vậy vốn Nhà nước ở đây được hiểu là vốn sử dụng cho việc thực hiện dự án, thông thường được nêu rõ tại quyết định cho phép lập và thực hiện dự án của người có thẩm quyền. Điều này là một tấm ván che chắn tinh vi nếu biết sử dụng của một số doanh nghiệp có vốn góp Nhà nước và thậm chí là công ty Nhà nước để lựa chọn tổ chức đấu thầu hay không đấu thầu khi thực hiện dự án. Ngoài ra Quy định trên còn cho thấy nhà làm luật chỉ điều chỉnh tỷ lệ vốn Nhà nước trên tổng mức đầu tư mà không quan tâm tới giá trị thực tế vốn nhà nước được sử dụng, điều này đã gây ra không ít bất cập khi thực hiện đấu thầu. 30% vốn Nhà Nước đối với Dự án có vốn đầu tư 300 triệu rõ ràng không thể so sánh với 10% vốn Nhà nước của dự án với tổng vốn 3 tỷ đồng.

Để tránh thất thoát tài sản Nhà nước, đảm bảo hiệu quả của quá trình đấu thầu, nên chăng quy định bổ sung định lượng cụ thể về hạn mức giá trị vốn Nhà nước phải thực hiện đấu thầu.

Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng. Các bên đưa ra lời mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng. Quá trình thực hiện đấu thầu sẽ được chi tiết tại phần tiếp theo của luận văn này.

Đấu thầu thể hiện các yếu tố sau:

- Tính cạnh tranh:

Có khá nhiều luận điểm về khái niệm về cạnh tranh đặt trên cơ sở quy mô, loại hình hoặc bản chất. Theo Karl Marx: “Cạnh tranh là sự ganh đua, đấu tranh gay gắt giữa các nhà tư bản nhằm giành giật những điều kiện thuận lợi trong sản xuất và tiêu dùng hàng hóa thu được siêu lợi nhuận”. Còn theo quan điểm của hai nhà kinh tế học Mỹ là P.A Samuelson và W.D.Nordhaus trong cuốn kinh tế học đã cho rằng cạnh tranh là sự kình địch giữa các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau để dành hàng hóa và thị trường. Tuy khái niệm không hoàn toàn trùng khít nhưng có thể thấy, cạnh tranh cho thấy sự ganh đua để giành được một lợi ích nhất định. Muốn có cạnh tranh phải đáp ứng điều kiện tiên quyết: (i) có nhiều chủ thể cùng tham gia; (ii) diễn ra trong môi trường cạnh tranh cụ thể mà các chủ thể tham gia phải tuân thủ và (iii) phải diễn ra trong khoảng thời gian cố định. Cạnh tranh có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xây dựng môi trường bình đẳng, tạo điều kiện phát triển cho các chủ thể đồng thời nâng cao năng lực của nhà sản xuất.

Luật Đấu thầu ra đời với mục tiêu đảm bảo cạnh tranh, bởi vậy các quy định đảm bảo cạnh tranh được thể hiện xuyên suốt văn bản và còn được quy

định tổng quát trong một điều luật riêng, điều 11, đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Khoản 1 Điều 11 Luật Đầu thầu 2005 quy định:

1. Nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án quy định tại Điều 1 của Luật này phải bảo đảm các yêu cầu về tính cạnh tranh sau đây:

a) Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC;

b) Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu;

c) Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng;

d) Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án.

Quy định trên nhằm loại bỏ tình trạng thông thầu và đảm bảo tính bình đẳng giữa các nhà thầu trong đấu thầu.

Pháp luật trên thế giới cũng rất coi trọng việc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Luật chống độc quyền của Trung quốc có hiệu lực tháng 8/2008 quy định “Các cơ quan chính phủ không được lợi dụng quyền lực để hạn chế cạnh tranh”, đồng thời nghiêm cấm các cơ quan chính phủ chỉ định những đơn vị sản xuất hoặc cung ứng cho việc mua sắm công. Luật cũng nghiêm cấm các

hành vi ngăn cản việc tự do lưu thông hàng hóa và đưa ra các quy định về đấu thầu của Nhà nước nhằm phân biệt đối xử đối với các công ty khu vực khác.

- Tính bình đẳng, công bằng:

Tính công bằng, bình đẳng là mục tiêu quan trọng trong đấu thầu. Công bằng trước hết thể hiện ở vị thế, mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quá trình đấu thầu từ chủ đầu tư, nhà thầu, các tổ chức tư vấn, tổ chức trung gian. Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ được pháp luật quy định chặt chẽ, đảm bảo sự tương xứng về vị thế. Người có thẩm quyền phê duyệt các nội dung quan trọng trong đấu thầu phải thực hiện theo quy định mà không thể dùng ảnh hưởng cá nhân để phê duyệt tạo thuận lợi cho một hoặc một số cá nhân, tổ chức có lợi ích liên quan. Chủ đầu tư phải có trách nhiệm lập Hồ sơ mời thầu bảo đảm công bằng, không được tạo lợi thế cho một hoặc một số cá nhân, hạn chế sự tham gia của các nhà thầu khác. Khi Hồ sơ mời thầu đã được phê duyệt thì Chủ đầu tư, Bên mời thầu, tổ chuyên gia phải thực hiện theo đúng các nội dung nêu trong Hồ sơ mời thầu, không được thiên vị, đối xử bất công với bất kỳ nhà thầu nào. Ngoài ra, mọi thông tin liên quan đến quá trình tổ chức đấu thầu đều phải được công khai theo quy định đến tất các nhà thầu để có cơ hội tiếp cận như nhau trong quá trình tham gia đấu thầu.

- Tính công khai:

Qua thực tế tham gia các công việc có liên quan đến công tác tổ chức quản lý đấu thầu, các vấn đề phát sinh chủ yếu thường gặp trong hình thức ban hành vãn bản quy định pháp luật về đấu thầu, về tập trung và phân cấp, đặc biệt là về yêu cầu công khai. Công khai là nhân tố quan trọng đảm bảo minh bạch trong đấu thầu. Ông Đặng Huy Đông - Vụ trưởng Vụ Quản lý đấu thầu (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) cho rằng, việc công khai thông tin trong công tác đấu thầu cần minh bạch hóa và phải được đề cập một cách chi tiết nhưng không được chủ ý dựa vào đó để loại bỏ người này, người kia. Tính công khai

không chỉ thể hiện ở việc đăng tải thông tin tại thông báo mời thầu mà còn thể hiện ở rất nhiều nội dung khác. Khi thực hiện đấu thầu, Chủ đầu tư thông qua bên mời thầu phải cung cấp thông tin trên báo đấu thầu và phương tiện thông tin đại chúng về gói thầu, thời gian mở thầu, thời gian bán hồ sơ mời thầu (nếu có)… đảm bảo các nhà thầu được tiếp cận thông tin, xem xét và lựa chọn việc tham gia thực hiện đấu thầu. Hồ sơ mời thầu phải được bán công khai tại địa điểm và thời gian theo như thông báo mời thầu, chứa đựng tất cả thông tin, yêu cầu của nhà thầu. Đó là yêu cầu về mặt kỹ thuật, yêu cầu về nãng lực, tài chính… Việc mở thầu thực hiện công khai theo đúng thời gian và địa điểm đã thông báo, lập biên bản có chữ ký của các bên tham gia. Kết quả đấu thầu phải được thông báo tới các nhà thầu tham gia đấu thầu.

Hiện nay, hoạt động đấu thầu ngày càng được mở rộng, nếu thông tin được công khai, minh bạch sẽ phát huy tốt hiệu quả công tác đấu thầu. Bởi những thông tin trong hoạt động đấu thầu là một “mắt xích” quan trọng góp phần nâng cao hiệu quả, giảm lãng phí, thất thoát, tiêu cực đối với các dự án đầu tư và xây dựng, đặc biệt là những dự án có “gốc” vốn từ ngân sách Nhà nước. Đồng thời việc thông tin đấu thầu được cung cấp đầy đủ, đăng tải công khai sẽ nâng cao chất lượng công trình, dự án. Tính công khai ngày càng được coi trọng, trở thành công cụ hữu hiệu giúp đỡ nhà thầu tham gia đấu thấu, đồng thời là cơ sở để Nhà nước thực hiện chức năng quản lý về đấu thầu.

1.1.2 Hình thức đấu thầu

Đấu thầu được phân loại thành các hình thức sau:

- Đấu thầu rộng rãi

Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến được thực hiện trên thực tế. Ngoại trừ các trường hợp được quy định cụ thể trong luật, người có thẩm quyền và chủ đầu tư phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi để lựa chọn nhà thầu. Đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu