Các Văn Bản Về Tư Cách Pháp Lý Tóm Tắt Lịch Sử Hoạt Động Của Doanh Nghiệp

các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ- Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ như sau:

“1. Đề nghị chính thức của người cho vay nước ngoài yêu cầu bảo lãnh Chính phủ và đề nghị chính thức của người vay;

2. Các văn bản về tư cách pháp lý tóm tắt lịch sử hoạt động của doanh nghiệp là chủ đầu tư;

3. Quyết định đầu tư kèm theo hồ sơ dự án theo quy định hiện hành;

4. Phương án tài chính chứng minh khả năng hoàn trả vốn vay, trong đó xác định rõ (i) nguồn vốn đầu tư (gồm vốn tự có, vốn vay); (ii) tính khả thi của khoản vay về điều kiện vay; (iii) khả năng hoàn trả của dự án;

5. Các bản chào của người cho vay kèm theo dự thảo thỏa thuận vay;

6. Các Báo cáo tài chính của 3 năm gần nhất đã được kiểm toán hoặc

được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Đối với những trường hợp các doanh nghiệp chưa đủ 3 năm hoạt động thì phải có các báo cáo tài chính của công ty mẹ hoặc của các công ty là cổ đông chiến lược và văn bản cam kết của cơ quan chủ quản cấp trên hoặc của công ty mẹ, cổ đông chiến lược đảm bảo khả năng trả nợ;

7. Văn bản cam kết chấp nhận mức phí bảo lãnh theo quy định của cơ quan cấp bảo lãnh.” [19, tr. 20].

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 129 trang tài liệu này.

Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ cũng quy định rất chi tiết về trình tự cấp bảo lãnh như sau:

1. Thẩm định phương án tài chính và khả năng trả của dự án

Trong vòng 30 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp bảo lãnh nhận

được hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh đầy đủ và hợp lệ từ người vay, cơ quan cấp bảo lãnh thẩm định phương án tài chính theo các điều kiện và hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh với các nội dung sau:

a) Thẩm định đối tượng, loại hình dự án đảm bảo các điều kiện được cấp bảo lãnh;

b) Thẩm định phương án tài chính và khả năng trả nợ của dự án.

c) Sau khi thẩm định, cơ quan cấp bảo lãnh phải có báo cáo về nội dung thẩm định trình Thủ tướng Chính phủ ra quyết định.

2. Phê duyệt của Thủ tướng Chính phủ

Sau khi nhận được báo cáo của cơ quan cấp bảo lãnh, Văn phòng Chính phủ trình Thủ tướng Chính phủ:

a) Phê duyệt nội dung thư bảo lãnh và giao cho BTC phát hành bảo

lãnh;

b) Giao cho BTP cấp YKPL về thỏa thuận vay, thư bảo lãnh, người bảo

lãnh và người được bảo lãnh;

c) Giao Bộ Ngoại giao phối hợp với cơ quan cấp bảo lãnh chỉ định cơ quan đại diện thích hợp của Việt Nam ở nước ngoài được ủy quyền làm Đại diện tiếp nhận hồ sơ tố tụng trong trường hợp thủ tục tố tụng được thoả thuận là tố tụng toà án.

3. Phát hành thư bảo lãnh:

Sau khi hoàn tất toàn bộ hồ sơ cấp bảo lãnh, trong vòng 10 ngày làm việc cơ quan cấp bảo lãnh sẽ phát hành thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh được phát hành bốn (04) bản chính, cơ quan cấp bảo lãnh lưu hồ sơ một (01) bản, người

được bảo lãnh lưu một (01) bản, BTP lưu một (01) bản và một (01) bản được chuyển cho người cho vay thông qua người được bảo lãnh. Đồng thời, cơ quan cấp bảo lãnh có công văn kèm theo thư bảo lãnh chính thức đã được ký gửi BTP để BTP cấp YKPL về các nội dung đã được Thủ tướng Chính phủ quyết

định;

- Đối với việc cấp ý kiến pháp lý:

+ Cấp YKPL đối với Hợp đồng tín dụng:

Do Quy chế vay và trả nợ nước ngoài quy định BTP là cơ quan có trách nhiệm tham gia YKPL vào các nội dung của Hợp đồng tín dụng nên sau khi Hợp đồng đã được ký, Bên đi vay gửi văn bản đề nghị BTP cấp ý kiến pháp cho Hợp đồng tín dụng. Hồ sơ gửi gồm có: (i) Văn bản đề nghị; (ii) HĐTDNM đã ký; (iii) các tài liệu pháp lý có liên quan của Bên đi vay. Trên cơ sở đó BTP (trực tiếp là Vụ pháp luật quốc tế) chịu trách nhiệm cấp YKPL (nội dung YKPL BTP đã trực tiếp cùng Bên đi vay thương thảo với đối tác trong quá trình đàm phán).

+ Cấp YKPL đối với Thư bảo lãnh:

Song song với quá trình cấp YKPL đối với Hợp đồng tín dụng, BTP cũng cấp YKPL về Thư bảo lãnh. Vấn đề này được quy định rõ hơn trong Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ như sau: “trong vòng 10 ngày làm việc, trên cơ sở đề nghị của cơ quan cấp bảo lãnh, BTP phát hành YKPL thành hai (02) bản chính, một (01) bản gửi cho người nhận bảo lãnh và một (01) bản do BTP lưu giữ” [19, tr. 11].

+ Thủ tục trong quá trình thực hiện Hợp đồng:

Do việc giải ngân HĐTDNM được thực hiện theo phương thức Bên cho vay trả trực tiếp cho Nhà xuất khẩu hàng hóa nên việc giải ngân tín dụng không thực hiện qua ngân hàng trong nước. Do đó theo Mục 33 Thông tư Thông tư số 09/2004/TT-NHNN ngày 21/12/2004 thì: “Trong trường hợp Doanh nghiệp không thực hiện việc rút vốn thông qua Ngân hàng được phép mà chỉ thực hiện việc trả nợ thông qua Ngân hàng được phép, trong thời gian 05 ngày làm việc kể từ ngày rút vốn, doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho Ngân hàng được phép nơi doanh nghiệp thực hiện việc trả nợ về ngày rút vốn và số vốn đã rút theo Hợp đồng vay nước ngoài” [20, tr. 6]. Điều đó có nghĩa là Bên đi vay chỉ cần thông báo cho ngân hàng nơi Bên đi vay thực

hiện việc trả nợ về việc giải ngân tín dụng để Ngân hàng đó nắm được về số dư tín dụng.‌‌

2.2 THựC TIễN VIệC Ký KếT Vμ THựC HIệN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA TạI VIệT NAM

2.2.1 Các hiểu biết của doanh nghiệp Việt Nam về Hợp đồng tín dụng người mua còn rất hạn chế

Hiện nay, nhu cầu vay tín dụng nước ngoài thông qua kênh TDNM để nhập khẩu máy móc thiết bị phục vụ các Dự án đầu tư công nghiệp ở Việt Nam là rất lớn đặc biệt là trong lĩnh vực phát triển thủy điện và xây dựng các nhà máy xi măng ở Việt Nam. Tuy nhiên, các doanh nghiệp Việt Nam đều gặp rất nhiều lúng túng khi tiếp cận các thủ tục vay tín dụng đặc biệt là các

điều khoản của HĐTDNM. Do tính chất chuyên sâu của nội dung hợp đồng nên không phải doanh nghiệp nào cũng có hiểu biết đầy đủ về các nội dung có liên quan. Đặc biệt là có một quan niệm khá tiêu cực là “vay được là tốt” nên khi đàm phán các nội dung của Hợp đồng, phía Việt Nam không có phương

án đàm phán tốt để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, nhiều khi chấp nhận toàn bộ dự thảo Hợp đồng mà đối tác đưa ra mà không quan tâm đến nội dung và các ràng buộc pháp lý trong đó. Điều này sẽ rất nguy hiểm nếu các tranh chấp xảy ra vì HĐTDNM bảo vệ rất cao quyền lợi của Bên đi vay.

Bên cạnh đó, doanh nghiệp Việt Nam thường ỷ lại vào việc có sự tham gia của BTP và BTC (là những đơn vị được giao hỗ trợ doanh nghiệp đàm phán nội dung pháp lý của Hợp đồng) trong quá trình đàm phán. Điều đó dẫn

đến một thực tế là nếu BTP và BTC đồng ý về các nội dung của Hợp đồng thì doanh nghiệp cũng đồng ý và ngược lại. Điều này thể hiện sự thiếu chuyên nghiệp trong các giao kết mang tính chất quốc tế. Mặc khác, về mặt pháp lý mà nói thì doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm toàn bộ về các nghĩa vụ Hợp

đồng mà mình đã cam kết. Hơn ai hết bản thân doanh nghiệp phải hiểu về các nội dung của hợp đồng và các nghĩa vụ mà mình phải thực hiện. Các cơ quan

chức năng của nhà nước chỉ đóng vai trò tư vấn, trợ giúp chứ không đóng vai trò quyết định về nội dung của Hợp đồng.‌

2.2.2 Các khó khăn trong quá trình đàm phán Hợp đồng tín dụng người mua với các đối tác nước ngoài

Trong quá trình đàm phán HĐTDNM với đối tác nước ngoài các doanh nghiệp Việt nam thường gặp các khó khăn như sau:

+ Các cán bộ tham gia đàm phán về HĐTDNM hạn chế về ngoại ngữ nên nhiều khi không hiểu rõ bản chất nội dung hợp đồng (nhiều nội dung tiếng Anh trong Hợp đồng rất khó chuyển sang tiếng Việt để hiểu một cách chi tiết). Điều này dẫn đến quá trình đàm phán kéo dài không cần thiết.

+ Tính chất bất bình đẳng trong giao dịch vay quốc tế (do doanh nghiệp Việt nam cần vốn để thực hiện dự án) nên trong quá trình đàm phán đối tác nước ngoài thường “ép” phía Việt nam phải chấp nhận các nội dung của Hợp

đồng do họ dự thảo. Điều này dẫn đến một thực tế là quá trình đàm phán hết sức khó khăn do hai bên không thống nhất được về các nội dung hợp đồng (phía Việt Nam cho rằng các điều kiện vay là quá chặt chẽ và khó thực hiện trong bối cảnh của Việt nam còn phía nước ngoài thì muốn ràng buộc chặt chẽ

để tránh rủi ro tín dụng).

+ Do tính chất được sự hỗ trợ của chính phủ nước xuất khẩu nên trong quá trình đàm phán đối tác thường đưa ra lập luận rằng các yêu cầu của HĐTDNM không phải do Bên cho vay đưa ra mà thực ra chính là yêu cầu của Bên bảo hiểm (mà bản chất là yêu cầu của chính phủ nước cho vay). Do đó, việc đàm phán các điều khoản của HĐTDNM hết sức khó khăn vì phía Bên cho vay không “nhượng bộ” bất kỳ điều khoản nào còn phía doanh nghiệp Việt Nam thì cũng khó đáp ứng được các yêu cầu về các điều kiện quy định trong hợp đồng.

2.2.3 Các khó khăn trong quá trình thực hiện các điều kiện tiên quyết của Hợp đồng tín dụng người mua‌

Như đã nêu ở trên, khi các Bên đã ký Hợp đồng tín dụng không có nghĩa là hợp đồng đã có hiệu lực giải ngân ngay. Chỉ sau khi Bên đi vay đã hoàn thành đầy đủ các điều kiện tiên quyết theo quy định của Hợp đồng thì Bên cho vay mới cho giải ngân. Trong số các điều kiện tiên quyết của HĐTDNM thì vấn đề gặp khó khăn nhất là việc xin cấp Bảo lãnh của BTC và YKPL từ BTP.

Đối với việc cấp Bảo lãnh: Mặc dù trước khi ký HĐTDNM, đại diện BTC đã tham gia cùng Bên đi vay trong quá trình đàm phán với đối tác để thống nhất các nội dung của Thư bảo lãnh nhưng khi chính thức làm các thủ tục cấp Bảo lãnh (sau khi đã ký Hợp đồng), Bên đi vay vẫn phải thực hiện lại các thủ tục trình duyệt mất khá nhiều thời gian theo quy định của Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ. Mặc dù Quy chế quy định khá chặt chẽ về các thủ tục thẩm định nội dung của khoản vay để đảm bảo khả năng trả nợ cho Bên được Bảo lãnh

để báo cáo Thủ tướng Chính phủ nhưng chưa thấy có trường hợp nào mà Hợp

đồng tín dụng đã ký rồi nhưng không được cấp bảo lãnh. Điều này có nghĩa là việc thẩm định, báo cáo Thủ tướng Chính phủ chỉ mang nặng tính thủ tục chứ không phải là thực chất. Việc xin được cấp Bảo lãnh hay không phụ thuộc nhiều vào việc “quan hệ” của Bên đi vay với các cán bộ chịu trách nhiệm thẩm

định và làm thủ tục chứ không phụ thuộc vào phương án kinh tế của Dự án. Mặt khác việc thẩm định báo cáo Thủ tướng chính phủ của BTC khiến cho quy trình xin cấp Bảo lãnh trở nên cồng kềnh, rườm rà một cách không cần thiết, gây mất thời gian và công sức của các Bên có liên quan (khi hồ sơ thẩm

định gửi lên Thủ tướng thì các vụ chức năng của Văn phòng Chính phủ lại xem xét lại một lần nữa - giống như quy trình mà BTC đã làm - để báo cáo xin

ý kiến của Thủ tướng). Theo ý kiến của người viết, việc xin cấp bảo lãnh này chỉ nên thực hiện qua BTC (không cần qua thủ tục thẩm định, báo cáo Thủ tướng) trước khi các Bên ký Hợp đồng tín dụng để giảm bớt các thủ tục và thời gian cho các Bên.

Liên quan đến vấn đề bảo lãnh, mặc dù trong Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ có quy định về vấn đề Bên được bảo lãnh (là Bên đi vay) phải thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay nước ngoài theo HĐTDNM để đảm bảo cho việc thực hiện các nghĩa vụ của người vay với cơ quan cấp bảo lãnh [19, tr. 13] tuy nhiên giữa Bên được bảo lãnh và Bên bảo lãnh không hề có một quan hệ hợp

đồng nào ràng buộc trách nhiệm giữa Bên bảo lãnh và Bên được bảo lãnh. Mặt khác tài sản hình thành từ vốn vay nước ngoài theo HĐTDNM thường đã được thế chấp cho khoản vay trong nước khác nên rất khó sử dụng tài sản này để thế chấp. Vô hình chung mối quan hệ pháp lý giữa Bên bảo lãnh và Bên được bảo lãnh thực sự là chưa rõ ràng kể cả khi có các quy định tại các Điều 17,

Điều 20 của Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ ràng buộc trách nhiệm của Bên được bảo lãnh trong trường hợp không trả được nợ. [19, tr. 13, 14, 15].

Liên quan đến mức phí bảo lãnh, mặc dù đã có quy định về khung mức phí bảo lãnh, nhưng Bên đi vay vẫn luôn “bị động” về vấn đề này và phụ thuộc nhiều vào ý kiến “chủ quan” của BTC về mức phí bảo lãnh. Do mức phí bảo lãnh này khá lớn và ảnh hưởng đến tính kinh tế của Dự án nên Bên đi vay thường phải “vận động” với các bộ phận có liên quan để có được mức phí bảo lãnh thấp nhất. Điều này vô hình chung lại tạo ra một cơ chế xin cho thiếu minh bạch gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong điều kiện còn thiếu vốn

để triển khai Dự án.

Đối với việc cấp YKPL: Như đã phân tích ở trên, do hiện nay các quy

định của Việt Nam còn chưa thật rõ ràng về các vấn đề liên quan đến việc cấp YKPL như nội dung YKPL, các thủ tục cấp YKPL, trách nhiệm pháp lý của Bên cấp YKPL (trong trường hợp cấp YKPL không đúng) ... Do đó, hiện nay việc cấp YKPL chỉ hoàn toàn phụ thuộc vào ý kiến chủ quan của BTP. Thực tế cho thấy, việc cấp YKPL nhanh hay chậm, các nội dung có đúng theo yêu cầu của Bên cho vay hay không hoàn toàn phụ thuộc vào việc xử lý của BTP. Mặt khác chỉ sau khi Thủ tướng chính phủ có văn bản đồng ý cấp bảo lãnh và giao cho BTP cấp YKPL thì BTP mới bắt đầu xem xét cấp YKPL. Mặt khác, trong nội dung văn bản của Thủ tướng thường chỉ nêu lên vấn đề cấp YKPL cho nội dung Thư bảo lãnh chứ không đề cập đến việc cấp YKPL cho Hợp đồng tín dụng. Do đó, hoàn toàn phụ thuộc vào chủ quan của BTP xem xét có cấp YKPL hay không cho Hợp đồng tín dụng. Mặc dù, đại diện của BTP có tham gia với Bên đi vay trong quá trình đàm phán hợp đồng với đối tác nước ngoài nhưng không loại trừ trường hợp khi BTP cấp YKPL thì một số nội dung lại không giống với nội dung Hợp đồng mà các Bên ký kết dẫn đến một hệ quả là Bên đi vay lại phải “làm việc” lại với BTP để cấp YKPL bổ sung (để đáp ứng yêu cầu của Bên cho vay để giải ngân). Việc này khiến cho quá trình xin cấp YKPL trở nên phức tạp, mất thời gian một cách không cần thiết (trong khi không xác định được rõ trách nhiệm pháp lý của Bên cấp YKPL).

2.2.4 Một số vấn đề vướng mắc trong quá trình triển khai thực hiện Hợp đồng tín dụng người mua

Trong quá trình thực hiện Hợp đồng tín dụng (sau khi đã giải ngân) các Bên thường gặp các vấn đề vướng mắc như sau:

1) Thay đổi nội dung Hợp đồng thương mại dẫn đến thay đổi các nộidung của Hợp đồng tín dụng: Trong quá trình thực hiện Dự án, đặc biệt là các Dự án lớn thì việc thay đổi các nội dung của thiết kế là việc thường xuyên xảy ra. Ngoài ra, do các nguyên nhân khách quan dẫn đến việc giao máy móc thiết