Sự Cần Thiết Phải Hoàn Thiện Pháp Luật Về Việc Cấp Ý Kiến Pháp Lý Cho

ký một cam kết theo mẫu trong đó cam kết sẽ “thừa nhận quyền của cơ quan cấp bảo lãnh đối với việc thực hiện bất kỳ các biện pháp chế tài theo luật pháp Việt Nam để thu hồi các khoản nợ từ người được bảo lãnh buộc người

được bảo lãnh phải hoàn trả số tiền mà cơ quan cấp bảo lãnh đã trả nợ thay trong một thời hạn nhất định, phong toả tài khoản, yêu cầu người được bảo lãnh phải bán tài sản hiện có để thực hiện các nghĩa vụ trả nợ) [19, tr. 17]. Việc quy định như vậy là chưa đầy đủ, rõ ràng và dễ xảy ra tranh chấp khi xử lý tài sản đảm bảo sau này.

Mặt khác tài sản hình thành từ vốn vay nước ngoài theo HĐTDNM thường đã được thế chấp cho khoản vay trong nước khác nên rất khó sử dụng tài sản này để thế chấp (khó xác định tỷ trọng một cách chính xác dẫn đến việc hầu như không thể đăng ký thế chấp theo tỷ lệ được). Vô hình chung mối quan hệ pháp lý giữa Bên bảo lãnh và Bên được bảo lãnh thực sự là chưa rõ ràng kể cả khi có các quy định tại các Điều 17, Điều 20 của Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ ràng buộc trách nhiệm của Bên được bảo lãnh trong trường hợp không trả được nợ. [19, tr. 13, 14, 15].

Do đó, cần phải hoàn thiện thêm các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến việc cấp bảo lãnh ở khía cạnh xác định rõ hơn về vấn đề thế chấp tài sản (hình thành trong tương lai của Dự án tương ứng với giá trị được bảo lãnh) của Bên đi vay để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh khoản vay nước ngoài của Chính phủ..

3.3.3 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về việc cấp ý kiến pháp lý cho Hợp đồng tín dụng người mua và cho Thư bảo lãnh

Cho đến nay, có thể nói rằng chưa có một văn bản pháp luật cụ thể nào của Việt Nam quy định riêng về vấn đề cấp YKPL đối với bất kỳ hành vi hay giao dịch nào. Hiện nay, vấn đề cấp YKPL chỉ được đề cập tới (chứ chưa được quy định chi tiết như phân tích dưới đây) trong Quy chế quản lý vay và trả nợ

nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ và Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ. Có thể thấy rằng khung pháp luật hiện nay về việc cấp ý kiến pháp lý hiện nay có một số điểm bất cập như sau:

Một là chưa đưa ra được một khái niệm thống nhất thế nào là YKPL hay nói cách khác là mặc dù có quy định Bộ tư pháp (“BTP”) là cơ quan cấp YKPL nhưng không nói rõ cái YKPL được cấp đó là những gì, phải có những nội dung gì, những nội dung gì không được nêu ra trong YKPL.. Khác với các thuật ngữ pháp lý khác là nếu không được văn bản này pháp luật này đưa ra khái niệm cụ thể thì nó mặc nhiên được hiểu như tại định nghĩa của một văn bản pháp luật khác, khái niệm “cấp YKPL” và “nội dung YKPL” chưa từng xuất hiện trong bất cứ một văn bản pháp luật nào của Việt Nam trước khi có các văn bản pháp lý nêu trên (Nghị định số 134/2005/NĐ-CP và Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg). Điều này liên quan đến nội dung của YKPL. Do không có quy định pháp luật cụ thể nên việc cấp YKPL (các nội dung thể hiện trong YKPL) phụ thuộc vào chủ quan đánh giá xem xét của bên cấp YKPL (BTP). Khi cấp YKPL thì BTP lại căn cứ vào các nội dung yêu cầu của đối tác để cấp YKPL chứ cũng không theo một quy chuẩn pháp lý nào.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 129 trang tài liệu này.

Do đó cần phải “chuẩn hóa” việc cấp YKPL đối với HĐTDNM và Thư bảo lãnh trong đó quy định cụ thể những vấn đề nào cần phải được bên cấp YKPL đưa ra trong YKPL. Chỉ có như vậy thì mới tránh cho các doanh nghiệp cũng như bên cấp YKPL khỏi sự lúng túng khi triển khai việc cấp YKPL.

Hai là phạm vi cấp ý kiến pháp lý hiện nay chỉ gói gọn trong việc BTP có trách nhiệm cấp YKPL và tham gia ý kiến chuyên môn pháp lý về các vấn

đề của Hợp đồng vay nước ngoài trong khuôn khổ các khoản vay nước ngoài của Chính phủ hoặc khoản vay được Chính phủ bảo lãnh. Như vậy thì các khoản vay khác (ví dụ như khoản vay không có bảo lãnh Chính phủ) thì BTP

không có trách nhiệm cấp YKPL. Mặt khác việc cấp YKPL vẫn mang tính chất tùy nghi, tức là không bắt buộc phải có nếu không có đề nghị từ phía Bên cho vay nước ngoài. Cũng tương tự như vậy đối với việc cấp YKPL đối với TBL vì quy định hiện hành không quy định gì về vấn đề này.

Vì vậy, cần thiết phải có quy định thêm về phạm vi cấp YKPL để cơ quan cấp YKPL có cơ sở pháp lý để cấp YKPL đồng thời cũng hỗ trợ doanh nghiệp trong quá trình thực hiện các thủ tục đi vay nước ngoài nói chung và đi vay theo HĐTDNM nói riêng (không ràng buộc vào khoản vay “của Chính phủ” hay không).

Ba là chưa có văn bản pháp lý nào quy định trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL. Việc không qui định trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL đã dẫn

đến hậu quả là bản thân cơ quan hoạt động chuyên môn pháp lý khi cấp YKPL cũng không ý thức được rõ trách nhiệm của mình đến đâu khi cấp các YKPL, kéo theo đó là người nhận YKPL cũng không hình dung hết được các quyền và nghĩa vụ của mình khi yêu cầu cấp và nhận các YKPL.

Ví dụ, cho đến nay, BTP vẫn cấp các YKPL cho các khoản vay của Chính phủ về địa vị pháp lý của Chính phủ và các vấn đề pháp lý khác khi Chính phủ tham gia vào các khoản vay nước ngoài. Tuy nhiên, chưa có một văn bản qui phạm pháp luật nào qui định BTP có trách nhiệm như thế nào khi cấp các YKPL như vậy. Giả sử rằng, trong một giao dịch nào đó, BTP đưa ra những đánh giá sai, làm thiệt hại đến quyền lợi của Bên cho vay, vậy thì BTP sẽ chịu trách nhiệm như thế nào? Nếu Bên cho vay yêu cầu BTP phải bồi thường về mặt vật chất thì có được hay không, có khả năng thực thi hay không, thủ tục yêu cầu bồi thường sẽ như thế nào trong khi BTP, với tư cách là một cơ quan giúp việc của Chính phủ được hưởng quyền miễn trừ quốc gia theo luật pháp quốc tế? Ngoài ra, trách nhiệm của Bên cho vay khi nhận được YKPL là như thế nào, có được tin tưởng một cách tuyệt đối vào ý kiến pháp

đó hay không hay chỉ là một văn bản có tính chất tham khảo? Bên cho vay có

cần thẩm tra hoặc kiểm tra độ tin cậy của văn kiện đó hay không? Thêm vào

đó, nếu thừa nhận trách nhiệm của các bên, thì vấn đề cần lưu tâm là: chịu trách nhiệm như thế nào về mặt nghiệp vụ, về mặt tài sản? Giả sử, nếu là luật sư thì có bị tước giấy phép hành nghề hay không, nếu là tổ chức hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp thì có bị rút giấy phép kinh doanh hay không, mức độ bồi thường về tài sản như thế nào, thủ tục kiện đòi bồi thường như thế nào, cơ quan nào có thẩm quyền xử lý các khiếu kiện như vậy.v.v...

Từ ví dụ trên, việc qui định rõ trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL là một vấn đề hết sức quan trọng, là một phần không thể thiếu trong văn bản qui phạm pháp luật qui định về hoạt động cấp YKPL và cũng là một nội dung không thể thiếu khi Bên cấp YKPL đưa ra YKPL.

Bốn là quy định hiện hành hạn chế đối tượng được cấp YKPL khi chỉ quy định BTP là đơn vị chịu trách nhiệm cấp YKPL trong khi bất kỳ một công ty luật độc lập hoặc thậm chí cá nhân luật sư người có nhiều kinh nghiệm cũng có khả năng đưa là ý kiến pháp lý (legal opinions) về các vấn đề có liên quan. Có ý kiến còn cho rằng các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý độc lập, thậm chí là bộ phận Pháp chế của các Bộ, Ngành cũng có thể cấp các YKPL (chứ không chỉ riêng gì BTP).

Về vấn đề này, trước hết chúng ta cũng cần phải đánh giá đúng vai trò của BTP trong việc cấp YKPL. BTP thực chất là một cơ quan có chức năng giúp Chính phủ quản lý các nghiệp vụ liên quan đến lĩnh vực pháp lý, tất nhiên, điều này cũng có nghĩa là BTP là nơi tập trung các chuyên gia đầu ngành về lĩnh vực nghiên cứu luật pháp, do đó, các YKPL của BTP đưa ra (về mặt lô gic hình thức) thường là đáng tin cậy. Tuy nhiên, với vai trò là một cơ quan giúp việc của Chính phủ, việc cấp YKPL của BTP hiện nay theo qui định của Pháp luật lại cần phải được xem xét thêm. Vì theo các qui định hiện hành, BTP hiện nay là cơ quan duy nhất được cấp YKPL đối với các khoản vay của

Chính phủ, trong khi đó, với vai trò là cơ quan giúp việc, sẽ không tránh khỏi những quan điểm cho rằng do BTP không độc lập với Chính phủ nên không thể khách quan. Tất nhiên, trên thực tế, việc một bộ phận không độc lập trong tổ chức cũng có thể cung cấp các YKPL, được gọi là các YKPL nội bộ (in- house legal opinions), nhưng những YKPL này thường là đối với các vấn đề không quan quan trọng, hoặc là những vấn đề pháp lý mà bên yêu cầu trên thực tế là đã nắm rõ chỉ cần xác định lại thêm, hoặc là giữa hai đối tác quá biết rõ nhau mà chỉ còn vấn đề thủ tục. Nhưng đối với YKPL đối với một khoản vay của Chính phủ, đánh giá về vị trí pháp lý và nghĩa vụ của Chính phủ thì về mặt đối nội và đối ngoại đều hết sức quan trọng, và hình thức văn bản cũng vậy. Chính vì lẽ đó, theo người viết, tưởng rằng một YKPL của BTP xét về một khía cạnh nào đó là đáng tin cậy, nhưng nếu xét về logic hình thức thì lại có vấn đề đáng bàn.

Từ những vấn đề nêu trên, câu hỏi đặt ra là, vậy thì cơ quan nào được cấp các YKPL và cấp trong hoàn cảnh và điều kiện như thế nào. Về vấn đề này, người viết có một số ý kiến như sau:

Một là, nên mở rộng qui định đối tượng được cấp YKPL, dựa trên tình hình thực tế hiện nay. Cụ thể, các đối tượng có thể được cấp YKPL có thể là:

(i) BTP, (ii) các bộ phận pháp chế của các Bộ, Ngành, doanh nghiệp và (ii) các luật sư, các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý độc lập. Tùy theo lựa chọn của các Bên liên quan mà một trong các chủ thể trên đây được cấp YKPL, không nên chỉ qui định BTP mới là cơ quan duy nhất được cấp YKPL.

Hai là, đối với các khoản vay của Chính phủ mà hiện nay đang qui định là BTP là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cấp YKPL, cũng nên mở rộng đối tượng được cấp YKPL, nhất là cho phép các luật sư, các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý độc lập được phép cấp YKPL cho giao dịch này.

3.4 NHữNG VấN Đề ĐặT RA Về MặT THựC TIễN ĐốI VớI VIệC‌

ĐμM PHáN Vμ THựC HIệN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA

3.4.1 Sự cần thiết phải tăng cường hiểu biết của doanh nghiệp Việt nam về tín dụng xuất khẩu và nội dung của Hợp đồng tín dụng người mua

Mặc dù các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay đang quan tâm rất nhiều

đến kênh TDNM coi đây là một trong những nguồn quan trọng để thu hút vốn thực hiện các Dự án nhưng việc hiểu biết toàn diện về tín dụng xuất khẩu và HĐTDNM còn rất nhiều hạn chế. Thậm chí nhiều người còn không hiểu tại sao phải mua bảo hiểm, mua như thế nào, tại sao mua bảo hiểm mà Bên Việt Nam lại không ký Hợp đồng bảo hiểm tín dụng, bản chất của bảo lãnh và cấp YKPL. Đơn thuần họ chỉ hiểu rằng đó là các thủ tục cần phải thực hiện do đối tác nước ngoài yêu cầu chứ chưa hiểu bản chất. Nhiều người chưa bao giờ đọc và hiểu về Thỏa thuận OECD về hỗ trợ xuất khẩu chính thức và các ràng buộc liên quan. Do đó, cần phải có biện pháp để giúp doanh nghiệp hiểu được bản chất, cơ chế vận hành của phương thức tín dụng này, các nội dung của HĐTDNM cũng như các yêu cầu khác có liên quan của pháp luật đặc biệt là các vấn đề liên quan đến bảo lãnh và cấp YKPL.

3.4.2 Sự cần thiết phải tăng hệ số tín dụng của Việt Nam

Hệ số tín dụng (credit ratings) đánh giá độ tin tưởng tín dụng (credit worthiness) của một tổ chức, cá nhân và quốc gia. Hệ số tín dụng được tính toán trên tình hình tài chính, tổng tài sản và tổng nợ của đối tượng được đáng giá. Hệ số tín dụng cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư biết được về khả năng hoàn trả nợ vay của đối tượng được đánh giá như thế nào. Hiện nay, hệ số tín dụng không chỉ được sử dụng để đánh giá về lãi suất mà còn quyết định mức phí bảo hiểm… Nếu hệ số tín dụng thấp thì chứng tỏ có nhiều rủi ro không trả

được nợ và do đó lãi suất phải cao.

Hiện nay, việc đi vay nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam còn gặp nhiều khó khăn bắt nguồn từ một số nguyên nhân trong đó có vấn đề hệ số tín dụng của Việt Nam còn thấp12. Trong lĩnh vực tài chính tiền tệ thì các tổ chức đánh giá hệ số tín nhiệm (credit ratings agency) trên thế giới (như Standard & Poor, Fitch Ratings..) thường định kỳ công bố chỉ số tín nhiệm quốc gia để làm căn cứ giúp các tổ chức tài chính trên thế giới xác định mức

độ rủi ro để thực hiện công việc kinh doanh. Do hệ số tín dụng của Việt Nam còn thấp nên các Bên cho vay nước ngoài không tin tưởng nhiều vào khả năng trả nợ của Bên đi vay Việt Nam do đó họ thường yêu cầu phải có bảo lãnh của chính phủ và có mức lãi suất cho vay cao. Do đó, cần phải có những giải pháp

đồng bộ về mặt vĩ mô để cải thiện hệ số tín dụng của Việt Nam trên cơ sở đó giúp doanh nghiệp Việt Nam có điều kiện tiếp cận dễ dàng hơn với các khoản vay của nước ngoài thông qua khung TDNM đồng thời giảm bớt được các thủ tục (ví dụ như không cần phải có bảo lãnh của Chính phủ).

3.4.3 Sự cần thiết phải có sự tham gia của các định chế tài chính trong nước để đảm bảo cho Hợp đồng tín dụng người mua

Hiện nay, khung TDNM chưa cho phép các định chế tài chính trong nước tham gia cấp bảo lãnh để đảm bảo khả năng trả nợ cho Bên đi vay Việt Nam. Điều này dẫn đến một thực tế là doanh nghiệp Việt Nam phải trông cậy vào nguồn bảo lãnh từ phía chính phủ. Điều này khiến cho các thủ tục vay mà phía Bên đi vay Việt Nam phải đáp ứng trở nên rất phức tạp vì phải xin qua BTC và Thủ tướng Chính phủ Việt Nam. Nếu các Bên cho vay nước ngoài

đồng ý để các định chế tài chính trong nước, bằng năng lực tài chính của mình, đứng ra đàm bảo cho khoản vay TDNM thì sẽ rất thuận lợi vì sẽ giúp doanh nghiệp giảm bớt các thủ tục phức tạp đồng thời tạo điều kiện cho các

định chế tài chính trong nước có điều kiện tham gia thị trường tài chính quốc tế thông qua việc bảo lãnh cho khoản vay quốc tế.

12 Hệ số tín nhiệm của Việt nam hiện nay được Standard & Poor đánh giá ở mức BB-

3.5 PHƯƠNG HƯớNG XÂY DựNG Vμ HOμN THIệN PHáP LUậT LIÊN QUAN ĐếN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA‌‌

3.5.1 Phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về hợp đồng tín dụng người mua

Như đã phân tích ở trên, hiện nay chưa có quy định pháp luật nào cụ thể

điều chỉnh về HĐTDNM đồng thời việc ký kết và thực hiện HĐTDNM được vận dụng qua Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ cũng như các văn bản pháp lý có liên quan như Pháp lệnh Ngoại hối số 28/2005/PL- UBTVQH11 ngày 13/12/2005, Nghị định 160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối, Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ- Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ, Thông tư số 09/2004/TT- NHNN ngày 21/12/2004... Hiện chưa có văn bản hướng dẫn Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 cũng như quy định thay thế Thông tư số 09/2004/TT-NHNN ngày 21/12/2004 để phù hợp với Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ.

Do đó cần khẩn trương bổ sung các văn bản pháp lý nêu trên để có cơ sở pháp lý cho các bên tham gia thực hiện việc vay và trả nợ nước ngoài nói chung và TDNM nói riêng. Đồng thời cũng cần nghiên cứu để có riêng một văn bản pháp lý (dưới dạng một thông tư, quyết định...) điều chỉnh riêng về vấn đề TDNM và HĐTDNM để tiện cho các doanh nghiệp Việt nam tiếp cận và thực hiện việc vay vốn nước ngoài theo hình thức tín dụng này.

3.5.2 Phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan

đến việc cấp bảo lãnh cho khoản vay nước ngoài

Như đã trình bày ở trên, việc cấp bảo lãnh cho khoản vay nước ngoài hiện nay phải thực hiện thông qua BTC. Tuy nhiên, không phải BTC được quyết toàn bộ mà phải báo cáo lên Thủ tướng Chính phủ đồng ý cấp bảo lãnh