Vai Trò Của Hđtdnm Trong Hoạt Động Thu Xếp Vốn Cho Các Dự Án Đầu Tư Phát

liên quan đến các nội dung cần có YKPL. Thông thường Bên cho vay yêu cầu một luật sư độc lập có năng lực, kinh nghiệm, có đủ uy tín để chịu trách nhiệm về các vấn đề pháp lý mà mình đưa ra ý kiến.

Đối với các Hợp đồng tín dụng quốc tế mà các đối tác Việt nam hay ký kết nói chung và HĐTDNM nói riêng ở Việt Nam thì ngoài yêu cầu YKPL của luật sư độc lập thì Bên Việt Nam thường chọn BTP là cơ quan cấp YKPL với lý do BTP là cơ quan chuyên ngành của Chính phủ phụ trách về các vấn đề pháp lý có liên quan và có hiểu biết tốt nhất về các vấn đề nêu trong YKPL.

1.2.6.3 Nội dung YKPL đối với HĐTDNM và Thư bảo l∙nh

Các vấn đề mà YKPL hướng tới là các vấn đề pháp lý có liên quan mà Bên cho vay cần Bên cấp YKPL xác nhận về tính pháp lý. Người nhận các YKPL này thông thường là Bên cho vay. Thông thường, liên quan đến HĐTDNM có hai loại YKPL mà Bên cho vay yêu cầu phải có: đó là (i) YKPL

đối với HĐTDNM và (ii) YKPL đối với Thư bảo lãnh.

a) Nội dung YKPL đối với HĐTDNM

Bên cho vay thường yêu cầu Bên cấp kiến pháp lý cho YKPL đối với HĐTDNM về các khía cạnh sau:

1) Liệu Bên đi vay có được được thành lập hợp pháp hay không? Liệu Bên đi vay có đầy đủ năng lực và thẩm quyền để thực hiện hoạt động kinh doanh hiện tại hay không?

2) Liệu Bên đi vay có thẩm quyền và đã có đầy đủ cơ sở pháp lý để thực hiện Dự án cũng như vay tín dụng theo quy định của HĐTDNM và ký kết các tài liệu của khoản TDNM hay không?

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 129 trang tài liệu này.

3) Liệu Bên đi vay đã có được tất cả các giấy phép hoặc uỷ quyền theo quy định để ký kết và thực hiện Hợp đồng xuất khẩu hay chưa?

4) Liệu các tài liệu của khoản tín dụng được ký hợp pháp và bất kỳ nghĩa vụ pháp lý nào quy định trong các tài liệu đó có cấu thành nên một cam kết có hiệu lực đối với Bên đi vay hay không?

5) Liệu việc ký kết các tài liệu của khoản tín dụng và việc Bên đi vay thực hiện bất kỳ nghĩa vụ nào phát sinh từ các tài liệu đó có xung đột với hay vi phạm các quy định của quy chế tổ chức và hoạt động của Bên đi vay hay có vi phạm bất kỳ nghĩa vụ nào khác của Bên đi vay theo quy định của bất kỳ Hợp đồng nào khác mà Bên đi vay là hoặc có thể là một Bên ký kết hay không?

6) Liệu việc ký kết và thực hiện các tài liệu có liên quan của HĐTDNM có mâu thuẫn với với bất kỳ luật, quy định, nghị định, lệnh hoặc trật tự công cộng nào nào hay không?

7) Liệu có yêu cầu phải có bất kỳ việc đóng dấu, đăng ký, trả bất kỳ nghĩa vụ tài chính nào hoặc phải có bất kỳ uỷ quyền nào liên quan đến các tài liệu của HĐTDNM, (a) để đảm bảo tính hiệu lực của các nghĩa vụ theo quy

định trong các tài liệu đó và (b) để lập ra các văn bản như vậy theo quy định của luật pháp nước Bên đi vay và để đảm bảo tính hiệu lực áp dụng của các tài liệu đó cũng như việc thanh toán các nghĩa vụ tài chính quy định trong các tài liệu đó hay không?

8) Liệu tất cả các khoản thanh toán mà Bên đi vay có nghĩa vụ thanh toán theo HĐTDNM có phải phải chịu bất kỳ nghĩa vụ nào về thuế, chi phí hoặc khấu trừ theo luật của nước Bên đi vay (bao gồm cả các chi phí hành chính, đóng dấu hoặc đăng ký) hay không?

9) Liệu Bên cho vay, trong mọi trường hợp, có bị coi là cư trú hoặc đặt trụ sở hoặc thực hiện việc kinh doanh hoặc phải chịu thuế ở Việt Nam do đã ký kết hoặc thực hiện các tài liệu của HĐTDNM hay không?

10) Liệu các tài liệu của HĐTDNM có là các tài liệu pháp lý có giá trị hiệu lực và được điều chỉnh theo luật thương mại hay không?

11) Liệu Bên đi vay có được coi là đã bỏ qua bất kỳ miễn trừ nào mà theo luật áp dụng và/hoặc do việc ký kết HĐTDNM mà Bên đi vay được hưởng hoặc có thể được hưởng hay không?

12) Liệu các khiếu nại nào liên quan đến HĐTDNM sẽ được hưởng quyền ít nhất ngang hàng với các khiếu nại của bất kỳ chủ nợ không có đảm bảo nào của Bên đi vay hay không?

13) Liệu việc Bên đi vay đã lựa chọn Luật của một nước cụ thể (ví dụ luật của CH Pháp) để điều chỉnh các nghĩa vụ của mình theo các tài liệu của HĐTDNM có hợp pháp hay không?

14) Liệu tính hiệu lực của việc lựa chọn luật áp dụng như vậy có được

được xác nhận bởi cơ quan có thẩm quyền của nước Bên đi vay hay không?

15) Liệu việc Bên đi vay đã lựa chọn một hội đồng trọng tài như được quy định tại HĐTDNM là cơ quan có thẩm quyền phân xử đối với các tranh chấp xảy ra là có hiệu lực theo luật của nước Bên đi vay hay không?

16) Liệu Phán quyết của trọng tài như vậy có được công nhận và cho thi hành theo quyết định của Toà án của nước Bên đi vay mà không cần có thêm bất kỳ quyết định nào nữa liên quan đến phán quyết của vụ việc hoặc liên quan đến các thủ tục phải tuân thủ hay không?

b) Nội dung ý kiến pháp lý đối với Thư bảo lãnh

Đối với Thư bảo lãnh, Bên cho vay thường yêu cầu Bên cấp kiến pháp lý cho YKPL về các khía cạnh như sau:

1) Liệu Bên bảo lãnh có đầy đủ năng lực và thẩm quyền để ký Bảo lãnh hay không?

2) Theo quy định của luật pháp nước Bên bảo lãnh, liệu Bên bảo lãnh có

đầy đủ thẩm quyền để ký phát Bảo lãnh này theo các quy định của Bảo lãnh và người đại diện của Bên bảo lãnh có đầy đủ thẩm quyền ký Bảo lãnh hay không?

3) Liệu Bên bảo lãnh đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước Bên bảo lãnh cấp tất cả các uỷ quyền cần thiết theo quy định của luật của nước Bên bảo lãnh bao gồm cả các quy định về quan hệ tài chính với các ngân hàng nước ngoài để đảm bảo tính hiệu lực của Bảo lãnh và theo đó cho phép

Bên bảo lãnh được ký kết và thực hiện các nghĩa vụ theo Bảo lãnh hay chưa? Liệu Bên bảo lãnh có cần bất kỳ uỷ quyền cụ thể nào để thực hiện các nghĩa vụ thanh toán của mình theo quy định của Bảo lãnh?

4) Liệu Thư Bảo lãnh đã được ký hợp pháp hay chưa và bất kỳ nghĩa vụ pháp lý nào quy định trong Thư bảo lãnh có cấu thành nên một cam kết có hiệu lực, không huỷ ngang và vô điều kiện của Bên bảo lãnh hay không?

5) Liệu việc ký và thực hiện Thư Bảo lãnh bao gồm cả quyết định cho phép bảo lãnh có mâu mâu thuẫn với bất kỳ luật, quy định, quy chế, nghị định nào của nước Bên bảo lãnh hay không?

6) Liệu có điều khoản nào trong Thư Bảo lãnh mâu thuẫn với các nguyên tắc cơ bản của nước Bên bảo lãnh hay không?

7) Liệu có yêu cầu phải có bất kỳ việc đóng dấu, đăng ký, trả bất kỳ nghĩa vụ tài chính nào hoặc phải có bất kỳ uỷ quyền nào liên quan đến Thư Bảo lãnh, (a) để đảm bảo tính hiệu lực của các nghĩa vụ theo quy định trong Thư Bảo lãnh và (b) để lập ra Thư Bảo lãnh theo quy định của luật pháp nước Bên bảo lãnh và để đảm bảo tính hiệu lực áp dụng của Thư Bảo lãnh cũng như việc thanh toán các nghĩa vụ quy định trong Thư Bảo lãnh hay không?

8) Liệu các khoản thanh toán mà Bên Bảo lãnh có nghĩa vụ thanh toán theo Thư Bảo lãnh có phải chịu bất kỳ khoản khấu trừ, giảm trừ nào về thuế, chi phí theo luật nước Bên bảo lãnh hay không?

9) Liệu Bên cho vay, trong mọi trường hợp, có bị coi là cư trú hoặc đặt trụ sở hoặc thực hiện việc kinh doanh hoặc phải chịu thuế ở nước Bên bảo lãnh do đã ký kết hoặc thực hiện Thư Bảo lãnh hay không?

10) Liệu Bên Bảo lãnh đã bỏ qua bất kỳ miễn trừ nào mà theo luật áp dụng và/hoặc do việc ký kết Thư bảo lãnh mà Bên bảo lãnh được hưởng hoặc có thể được hưởng hay chưa?

11) Liệu các khiếu nại liên quan đến Thư Bảo lãnh có được hưởng quyền ít nhất cùng hàng với các khiếu nại của bất kỳ chủ nợ không có đảm bảo nào của Bên Bảo lãnh hay không?

12) Liệu việc Bên Bảo lãnh đã lựa chọn Luật của một nước cụ thể (ví dụ CH Pháp) để điều chỉnh các nghĩa vụ của mình theo Thư Bảo lãnh có hợp pháp hay không?

13) Liệu tính hiệu lực của việc lựa chọn luật áp dụng như vậy có được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước Bên bảo lãnh hay không?

14) Liệu việc Bên đi vay đã lựa chọn một hội đồng trọng tài như được quy định tại Thư Bảo lãnh là cơ quan có thẩm quyền phân xử đối với các tranh chấp xảy ra có phù hợp với quy định của luật của nước Bên bảo lãnh hay chưa?

15) Liệu phán quyết của trọng tài như vậy có được công nhận và cho thi hành theo quyết định của Toà án nước Bên bảo lãnh theo Công ước New York năm 1958 và luật về Công nhận và cho thi hành tại nước Bên bảo lãnh các quyết định của trọng tài nước ngoài hay không?‌

1.3 VAI TRò CủA HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA

1.3.1 Vai trò của HĐTDNM trong hoạt động thu xếp vốn cho các Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp Việt nam

Hiện nay, các doanh nghiệp Việt Nam đã và đang thực hiện rất nhiều Dự án đầu tư phát triển theo chiến lược phát triển kinh tế của đất nước, của ngành và của doanh nghiệp. Việc thực hiện các Dự án như vậy đòi hỏi phải có khối lượng vốn lớn mà không phải doanh nghiệp nào cũng có thể đáp ứng

được ngay. Trong bối cảnh đó, HĐTDNM, với tư cách là tài liệu pháp lý thể hiện thỏa thuận giữa Bên đi vay và Bên cho vay trong giao dịch TDNM, đóng vai trò như sau trong hoạt động thu xếp vốn của các doanh nghiệp:

(a) Mở ra một kênh mới trong hoạt động thu xếp vốn cho các doanh nghiệp (ngoài phần vốn tự có và vốn vay ngân hàng trong nước). Với ưu điểm là thời hạn vay tín dụng dài, lãi suất ưu đãi nên TDNM và HĐTDNM được các doanh nghiệp Việt nam hết sức quan tâm và coi đây là một kênh thu hút vốn quan trọng trong quá trình thực hiện Dự án của mình. Bỏ qua các khó khăn về mặt thủ tục để đáp ứng các yêu cầu của Bên cho vay theo HĐTDNM, doanh nghiệp khi triển khai dự án mà có một hợp phần của dự án đầu tư là mua thiết bị nước ngoài rất dễ dàng tìm kiếm một ngân hàng tài trợ vốn dưới hình thức TDNM. Do đó, một phần lớn vốn cần thiết để thực hiện Dự án sẽ được giải quyết qua kênh huy động vốn này.

(b) Góp phần giúp doanh nghiệp có cơ hội tăng cường công tác quản lý của mình đặc biệt là công tác quản lý dự án và quản lý tài chính bởi vì các

điều kiện đặt ra với Bên đi vay theo quy định của HĐTDNM là rất ngặt nghèo. Các điều kiện này Bên đi vay không chỉ phải đáp ứng trước khi ký Hợp đồng tín dụng mà còn cả trong quá trình giải ngân, hoàn trả nợ vay. Nếu không tăng cường công tác quản lý Dự án, đặc biệt là công tác quản lý tài chính về vốn và dòng tiền trả nợ thì Bên đi vay luôn luôn có nguy cơ vi phạm các quy định của Hợp đồng (rơi vào “Sự kiện có lỗi”) dẫn đến có thể bị đình chỉ giải ngân hoặc bị thúc nợ (phải trả ngay lập tức mọi khoản nợ). Tuy nhiên nếu làm tốt được các công tác quản lý này thì uy tín của doanh nghiệp sẽ được đảm bảo và Bên cho vay sẵn sàng cho vay các khoản vay TDNM tiếp theo để thực hiện các Dự

án khác nếu có nhu cầu. Như vậy, hoạt động thu xếp vốn cho các Dự án khác sau này của doanh nghiệp sẽ thuận lợi hơn.

(c) Là công cụ thể để nâng cao năng lực, uy tín của doanh nghiệp đối với các đối tác nước ngoài, đặc biệt là các định chế tài chính, các ngân hàng và các tổ chức tín dụng lớn của thế giới. Như vậy giá trị vô hình (thương hiệu) của doanh nghiệp sẽ được nâng cao từ đó giúp cho doanh nghiệp dễ dàng hơn trong việc thu xếp các nguồn vốn cần thiết để thực hiện các Dự án khác.

1.3.2 Vai trò của HĐTDNM trong hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu của doanh nghiệp Việt Nam‌

Đối với hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu của doanh nghiệp Việt Nam hiện nay, HĐTDNM có các vai trò như sau:

(a) HĐTDNM đóng vai trò là công cụ pháp lý quan trọng thể hiện các cam kết của các Bên để huy động vốn nhập khẩu máy móc thiết bị. HĐTDNM là cam kết của Bên cho vay với Bên đi vay để giải ngân vốn phục vụ cho việc nhập khẩu máy móc thiết bị đúng tiến độ, chất lượng theo yêu cầu của Dự án có liên quan.

(b) HĐTDNM đóng vai trò là công cụ đảm bảo thanh toán rất hiệu quả

để Bên xuất khẩu có thể tin tưởng rằng Bên nhập khẩu sẽ thanh toán đầy đủ và

đúng tiến độ cho Bên xuất khẩu theo quy định của Hợp đồng nhập khẩu. Thông thường khi Người nhập khẩu muốn nhập khẩu hàng hóa thì công cụ thanh toán thường dùng là Thư tín dụng (L/C) hoặc Bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng. Trong giao dịch nhập khẩu hàng hóa, dịch vụ mà được tài trợ bởi TDNM (thể hiện qua HĐTDNM), thì không có sự tham gia của Thư tín dụng hay bảo lãnh của Ngân hàng mà chỉ có HĐTDNM giữa Bên cho vay và Bên đi vay như là một công cụ đảm bảo thanh toán cho các giao dịch kinh doanh xuất nhập khẩu để đảm bảo khả năng thanh toán cho Nhà nhập khẩu khi nhập khẩu hàng hóa và dịch vụ. Đối với Nhà xuất khẩu thì HĐTDNM được ký kết và có hiệu lực giải ngân là một trong những điều kiện tiên quyết để Hợp đồng xuất khẩu được ký kết và có hiệu lực (tức là nhà xuất khẩu yên tâm về vấn đề thanh toán đối với Hợp đồng xuất khẩu).

Chương 2‌

CáC QUY ĐịNH PHáP LUậT Có LIÊN QUAN ĐếN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA Vμ THựC TIễN VIệC Ký KếT Vμ THựC HIệN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA ở VIệT NAM‌

2.1 CáC QUY ĐịNH PHáP LUậT Có LIÊN QUAN ĐếN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA

2.1.1 Quy định của pháp luật các nước liên quan đến Hợp đồng tín dụng người mua

Nhìn chung, các quốc gia đều không có quy định riêng về khung TDNM hoặc HĐTDNM mà chỉ có các quy định chung đối với việc cấp tín dụng và hợp đồng tín dụng. Các quy định của các nước liên quan đến vấn đề cấp tín dụng và hợp đồng tín dụng chủ yếu nằm ở các Bộ luật liên quan đến tài chính, ngân hàng, Bộ luật thương mại và Bộ luật dân sự ví dụ ở CH Pháp, thì các vấn vấn đề liên quan tín dụng và hợp đồng tín dụng được quy định rải rác trong Bộ luật tài chính tiền tệ (French Monetary and Financial Code), Bộ luật dân sự (French Civil Code), Bộ luật thương mại (French Commercial Code), Bộ luật về người tiêu dùng (French Consumer Code) [34, 31, 32, 33] hoặc ở Nhật thì được quy định trong Bộ luật dân sự (Commercial Code of Japan), Luật về giới hạn lãi suất (Interest Rate Restriction Law), Bộ luật thương mại Nhật bản (Commercial Code of Japan), Luật về ngân hàng (Banking Law of Japan), Luật về mua bán các sản phẩm tài chính (Law on Sales of Financial Products) [27, 35, 27, 26, 36] hoặc như ở CHLB Đức thì được quy định tại Bộ luật dân sự (Civil Code of Federal Republic of Germany), Luật ngân hàng (Banking Act of Federal Republic of Germany).... [25, 23].

Bộ luật thương mại Pháp coi việc cho vay là một hành vi thương mại

được luật thương mại điều chỉnh khi quy định tại Điều 110-1 Bộ luật thương