Phương Hướng Xây Dựng Và Hoàn Thiện Pháp Luật Liên Quan

(trên cơ sở ý kiến của BTC và các Vụ chuyên môn giúp việc của Văn phòng Chính phủ). Cơ chế này tạo ra các thủ tục hành chính rườm rà một cách không cần thiết đồng thời đi ngược lại chủ trương “tăng cường phân cấp quản lý xuống các cấp”. Người viết cho rằng mặc dù đã có quy định về thủ tục, thời gian thực hiện và hoàn tất việc cấp bảo lãnh nhưng việc Bộ tài chính vẫn phải qua bước báo cáo lần cuối cho Thủ tướng quyết định trên cơ sở từng vụ việc là không cần thiết. Do đó, để tạo điều kiện giúp doanh nghiệp, nên chăng cần đổi mới phương thức cấp bảo lãnh cho doanh nghiệp đi vay nước ngoài bằng cách giao toàn bộ cho BTC (không cần qua bước báo cáo Thủ tướng) chịu trách nhiệm trước Chính phủ về việc quyết định cấp bảo lãnh cho khoản vay nước ngoài bao gồm cả việc cấp bảo lãnh cho HĐTDNM.

Ngoài ra, cũng cần có quy định làm rõ hơn về vấn đề thế chấp tài sản (hình thành trong tương lai của Dự án tương ứng với giá trị vay nước ngoài) của Bên đi vay để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh khoản vay nước ngoài của Chính phủ. Nếu không có quy định làm rõ vấn đề này thì sẽ xảy ra tình trang xung

đột về lợi ích đảm bảo bởi vì cùng một tài sản thế chấp (tài sản hình thành trong tương lai của Dự án) nhưng lại được sử dụng để thế chấp cho nhiều khoản vay (khoản vay trong và ngoài nước) trong khi không thể xác định được rõ về tỷ lệ thế chấp tài sản để đơn giản hóa việc xử lý tài sản đảm bảo sau này.

3.5.3 Phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan

đến việc cấp ý kiến pháp lý

3.5.3.1 Ban hành văn bản qui phạm pháp luật về cấp ý kiến pháp lý

Như đã phân tích ở trên, hoạt động cấp YKPL của Việt Nam hiện nay

đang diễn ra hết sức “tự phát”, ngoài BTP là có chức năng cấp YKPL theo qui

định của pháp luật, các tổ chức, cá nhân khác hiện cũng đang cấp YKPL một cách không có cơ sở pháp lý, mà theo những tập quán và thói quen hoặc chỉ theo yêu cầu của các bên liên quan. Chính vì thế, hoạt động này không có qui

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 129 trang tài liệu này.

chế, qui chuẩn, không có các chế định về quyền và trách nhiệm cụ thể của các bên.

Người viết cho rằng cần phải xây dựng và ban hành ngay văn bản qui phạm pháp luật (dưới dạng một Nghị định) về việc cấp YKPL. Văn bản này sẽ góp phần đưa hoạt động cấp YKPL của Việt Nam hiện nay đi vào “khuôn khổ” cần thiết.

3.5.3.2 Mở rộng thẩm quyền cấp ý kiến pháp lý.

Như các phần trên đã trình bày, hiện nay, chỉ duy nhất BTP là cơ quan

được pháp luật qui định có thẩm quyền cấp YKPL và chỉ cấp các YKPL đối với các khoản vay của Chính phủ hoặc Chính phủ bảo lãnh, tức là ở trong một

đối tượng hạn chế và phạm vi hẹp. Tuy nhiên, thực tế hiện nay thì rất nhiều cơ quan tiến hành cấp YKPL, cụ thể là các văn phòng luật, các bộ phận pháp chế của các bộ, ngành, doanh nghiệp, các luật sư độc lập. Ngoài ra, bản thân việc BTP cấp YKPL cho các khoản vay của Chính phủ cũng còn nhiều vấn đề cần quan tâm, nhất là tính độc lập của BTP đối với Chính phủ khi thực hiện việc

đánh giá năng lực pháp lý của Chính phủ. Chính vì lẽ đó, và cũng để phù hợp với thông lệ quốc tế, người viết cho rằng nên mở rộng đối tượng được tham gia cấp YKPL, vừa tạo ra một môi trường hoạt động pháp lý phong phú và có tính cạnh tranh, vừa nâng cao chất lượng cung cấp dịch vụ pháp lý.

3.5.3.3 Ban hành văn bản mẫu ý kiến pháp lý.

Đối với nội dung của YKPL cũng đang ở trong tình trạng tương tự, mỗi nơi cấp theo một hình thức và nội dung khác nhau, không tuân theo một tiêu chí về nội dung và tiêu chuẩn về hình thức nào. Theo chúng tôi, một ý kiến pháp lý tối thiểu phải có nội dung chính sau đây:

(i) Cơ quan ban hành (tiêu đề /tên cơ quan)

(ii) Ngày tháng cấp

(iii) Người nhận/nơi nhận

(iv) Căn cứ của việc cấp YKPL

(v) Các văn bản pháp luật và các tài liệu tham chiếu để đưa ra YKPL.

(vi) Các ý kiến cụ thể: Về địa vị pháp lý của Bên vay/Năng lực pháp luật của Bên vay/Khả năng thực thi các quyền và nghĩa vụ của Bên vay như đã

được khẳng định trong Hợp đồng vay/Luật áp dụng là luật của nước nào và có phù hợp với luật của nước Bên vay hay không/Việc tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ/Các vấn đề về các nghĩa vụ tài chính khác của các Bên.../Các vấn đề liên quan khác theo yêu cầu của Bên cho vay..

(vii) Tuyên bố khả năng thẩm định về mặt pháp lý của cơ quan cấp YKPL và luật làm căn cứ để thẩm định và đưa ra YKPL.

Ngoài ra, cần có những văn bản hướng dẫn chi tiết hoặc các tài liệu tham khảo để các cơ quan cấp YKPL tham khảo và trở nên chuyên nghiệp hơn khi tiến hành cấp YKPL.

3.5.3.4 Qui định rõ trách nhiệm của cơ quan cấp ý kiến pháp lý và người nhận ý kiến pháp lý.

Như đã phân tích ở các phần trên, hiện nay, do chưa có các văn bản qui phạm pháp luật qui định chi tiết về hoạt động cấp YKPL nói chung, và ngay cả trong các văn bản qui phạm pháp luật hiện hành qui định về việc cấp YKPL của BTP cũng không nêu rõ trách nhiệm của BTP khi cấp YKPL.

Việc không qui định rõ trách nhiệm của các Bên trong việc cấp YKPL sẽ dẫn đến tình trạng là các Bên không lường hết được nghĩa vụ và trách nhiệm của mình khi cấp và nhận YKPL, khiến cho chất lượng của YKPL không cao và hoạt động cấp YKPL cũng không thể “đi vào khuôn khổ” như mong đợi.

3.6 MộT Số KHUYếN NGHị Để NÂNG CAO HIệU QUả CủA QUá TRìNH Ký KếT Vμ THựC HIệN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA

Để nâng cao hiệu quả của quá trình ký kết và thực hiện HĐTDNM, cần thực hiện các biện pháp như sau:

3.6.1 Xem xét và đánh giá kỹ lưỡng các bản chào tài chính‌

Trước khi quyết định lựa chọn bên cho vay nước ngoài, Bên đi vay phải tiến hành mời các đối tác quan tâm gửi bản chào tài chính đối với khoản vay

để Bên đi vay xem xét đánh giá. Khi xem xét, đánh giá các bản chào tài chính cần nghiên cứu kỹ các nội dung của bản chào tài chính làm cơ sở đối chiếu so sánh để chọn ra được phương án tài chính tốt nhất. Các vấn đề cần nghiên cứu kỹ bao gồm:

- Đối tượng cho vay: cần kiểm tra xem đối tượng cho vay tín dụng là ngân hàng nào, tình hình tài chính có đảm bảo hay không, năng lực kinh nghiệm của ngân hàng đối với các khoản vay tương tự, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức tín dụng xuất khẩu (ECA) như thế nào?

- Thời hạn vay: Cần nghiên cứu kỹ thời hạn vay là bao lâu trong đó thời gian giải ngân là như thế nào (có tương ứng với thời gian xây dựng Dự án và thời gian giao hàng theo Hợp đồng xuất khẩu hay không?), thời hạn trả nợ ra sao, thời điểm bắt đầu trả nợ có tương ứng với dòng tiền của dự án hay không?

- Tỉng sè tiỊn vay: Cần nghiên cứu cụ thể xem tổng số tiền chào cho vay có tương ứng với nhu cầu vốn cho việc nhập khẩu thiết bị hay không, có

được vay lãi trong thời gian xây dựng hay không (vì trong thời gian xây dựng thì Dự án thường chưa có doanh thu để trả lãi), có được vay phí bảo hiểm hay không (nếu được vay thì vay bao nhiêu phần trăm phí bảo hiểm)...

- Mức lãi suất: Vấn đề quan trọng nhất của bất kỳ khoản vay nào là lãi suất. Do đó, cần nghiên cứu kỹ về mức chào lãi suất của Bên cho vay, mức lãi suất là thả nổi hay cố định, nếu là lãi suất thả nổi thì mức lãi biên là bao nhiêu và lãi suất tham chiếu là lãi suất nào (LIBOR hay EUROBOR...)? Cần phải so sánh đối chiếu xem mức lãi suất đó có đủ hấp dẫn so với thị trường hay không?

- Đồng tiền cho vay: Cũng cần phải nghiên cứu kỹ về đồng tiền cho vay vì đồng tiền cho vay phải tương ứng với đồng tiền thanh toán đối với hợp đồng xuất khẩu hay không?

- Phí bảo hiểm: Cần phải xem xét đánh giá mức phí bảo hiểm cụ thể là bao nhiêu, sử dụng bảo hiểm tín dụng của tổ chức bảo hiểm tín dụng nào? Để có được bảo hiểm thì có cần thực hiện các thủ tục nào ?

- Các loại phí có liên quan: Ngoài vấn đề lãi suất và phí bảo hiểm cũng cần nghiên cứu kỹ các loại phí có liên quan như phí thu xếp, phí cam kết, chi phí pháp lý... bởi vì các loại phí này cùng với lãi suất và phí bảo hiểm sẽ hình thành nên giá của khoản vay.

- Các loại thuế phải trả: Các vấn đề về thuế cũng phải xem xét và tính toán cẩn thận để đảm bảo quyền và lợi ích cho Bên đi vay.

- Yêu cầu về bảo lãnh chính phủ: Thông thường các khoản vay TDNM bao giờ cũng yêu cầu phải có bảo lãnh của Chính phủ. Do đó, phải nghiên cứu bản chào tài chính về vấn đề này thật kỹ lưỡng về các yêu cầu bảo lãnh và các thủ tục cần phải thực hiện.

- Yêu cầu về các thủ tục khác: Bên cạnh các vấn đề nêu trên cũng cần phải quan tâm xem xét kỹ lưỡng về các thủ tục pháp lý khác cần thiết để chuẩn bị cho khoản vay. Các vấn đề khác có thể là yêu cầu cung cấp các báo cáo tài chính của Bên đi vay, các hồ sơ tài liệu về dự án và về hợp đồng thương mại..

Sau khi đã nghiên cứu kỹ các bản chào tài chính trên tất cả các khía cạnh nêu trên, kinh nghiệm cho thấy cần phải có sự phân tích tổng hợp hết sức kỹ lưỡng để tìm ra được bản chào tài chính hấp dẫn nhất

3.6.2 Các công việc cần chuẩn bị trước khi đàm phán:

Việc thành công trong bất kỳ quá trình đàm phán nào phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị kỹ lưỡng các nội dung đàm phán. Trên cơ sở các nội dung thể hiện trong bản chào tài chính (đã được phân tích, tổng hợp), cần phải

chuẩn bị các phương án để đàm phàn. Các công việc chuẩn bị trước khi đàm phán bao gồm:

+ Nghiên cứu kỹ các nội dung của bản chào tài chính và cập nhật vào nội dung hợp đồng: Thông thường trước khi đàm phán, đối tác nước ngoài sẽ gửi dự thảo hợp đồng cho phía Việt Nam để nghiên cứu trước. Do đó cần nghiên cứu kỹ nội dung dự thảo hợp đồng và cập nhật các nội dung của bản chào tài chính vào trong dự thảo Hợp đồng để đàm phán như cập nhật về tổng số tiền của khoản vay, lãi suất, phí bảo hiểm, các loại phí của hợp đồng, các vấn đề về thuế, luật điều chỉnh...

+ Chuẩn bị các phương án đàm phán (các phương án lựa chọn để thương thảo): Bao giờ cũng phải chuẩn bị trước các phương án đàm phán để “mặc cả” với đối tác, tránh thụ động. Các phương án này bao gồm phương án về lãi suất (bao gồm lãi biên), phí bảo hiểm, các loại thuế...

+ Chuẩn bị thành phần đàm phán: Thành phần đàm phán về phía Việt Nam phải là những người có kinh nghiệm và nắm chắc các vấn đề về pháp luật và tài chính. Ngoài ra, những người tham gia đàm phán phải có trình độ ngoại ngữ tốt để đàm phán “tay đôi” được với đối tác nước ngoài. Ngoài ra cũng phải bố trí (dự phòng) một hoặc nhiều phiên dịch có trình độ tốt và có hiểu biết về luật pháp và tài chính để hỗ trợ quá trình đàm phán. Thêm vào đó cũng phải mời các chuyên gia của BTC, BTP và NHNN cùng tham gia cùng đàm phán với đối tác nước ngoài (đây là yêu cầu bắt buộc theo quy định hiện hành). Trước khi tiến hành đàm phán, phía Việt nam phải gửi nội dung dự thảo hợp đồng, bản chào tài chính cho các chuyên gia của BTC, BTP và NHNN nghiên cứu trước để cùng phối hợp đàm phán. Đây là “chỗ dựa” rất quan trọng đối với Bên Việt Nam để cùng đàm phán có hiệu quả với phía nước ngoài;

+ Tìm hiểu về các quy định của Thỏa thuận OECD về tín dụng hỗ trợ chính thức: Trước khi đàm phán phía Việt nam cần phải tìm hiểu về nội dung

của Thỏa thuận OECD về tín dụng hỗ trợ chính thức vì đây là cơ sở pháp lý “gần nhất” đối với khung tín dụng này. Các quy định của OECD khá chi tiết, do đó sẽ là công cụ tốt để làm cơ sở đàm phán với đối tác.

+ Tìm hiểu về luật pháp của nước Bên đi vay và/hoặc luật của nước sẽ sử dụng làm luật điều chỉnh hợp đồng: Trước khi đàm phán phía Việt Nam cũng cần phải tìm hiểu về luật pháp nước ngoài có liên quan. Ví dụ nếu đàm phán với đối tác Nhật thì phải tìm hiểu quy định của luật dân sự, luật thương mại và các luật có liên quan của Nhật bản. Cũng tương tự như vậy khi đàm phán với các đối tác khác như Pháp, Mỹ....

+ Tìm hiểu các quy định của Việt Nam có liên quan: Như đã trình bày ở trên, các quy định của Việt Nam liên quan đến vấn đề vay nước ngoài khá nhiều bao gồm: Pháp lệnh Ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13/12/2005; Nghị định 160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối; Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ; Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ tướng Chính phủ và các văn bản khác có liên quan. Do đó, phía Việt Nam cần phải nghiên cứu kỹ các quy định này để đưa vào một cách hợp lý trong nội dung của Hợp

đồng, tránh bị phía nước ngoài “ép” quá nhiều, gây bất lợi cho phía Việt Nam.

3.6.3 Các lưu ý trong quá trình đàm phán:

Kinh nghiệm cho thấy việc đàm phán các điều khoản của HĐTDNM với đối tác nước ngoài không phải dễ dàng khi mà (i) bản chất của giao dịch luôn là bất bình đẳng (bảo vệ quyền lợi một cách tuyệt đối cho Bên đi vay),

(ii) Bên đi vay đang rất cần vốn để triển khai Dự án. Do đó, trong quá trình

đàm phán phải hết sức linh hoạt và chủ động. Cần phải dự vào đặc điểm của doanh nghiệp Bên đi vay, tình hình triển khai Dự án (các điều kiện đặc thù của

Dự án) cũng như các quy định có liên quan của Việt nam để “lồng” vào nội dung Hợp đồng. Các vấn đề cần lưu ý trong đàm phán bao gồm:

Thứ nhất là đối với vấn đề tổng giá trị vay: Cần phải xác định rõ thời

điểm bắt đầu nhận nợ của chi phí bảo hiểm và lãi trong thời gian xây dựng (trong trường hợp Bên đi vay cho vay phí bảo hiểm và lãi trong thời gian xây dựng). Vì Bên cho vay cho vay phí bảo hiểm và lãi trong thời gian xây dựng và gộp vào tổng giá trị khoản vay nên phải xác định rõ thời điểm bắt đầu nhận nợ của các khoản vay là thời điểm thực tế diễn ra việc thanh toán phí bảo hiểm cũng như thời điểm thực tế nhận nợ lãi vay xây dựng (tính theo từng kỳ cụ thể).

Thứ hai là vấn đề lãi suất, phí bảo hiểm và các loại phí có liên quan: Cần phải lưu ý là mức lãi suất, phí bảo hiểm và các loại phí có liên quan như phí thu xếp, phí cam kết thể hiện trong bản chào tài chính chưa phải là cuối cùng và còn có thể thay đổi được trừ đối với phí bảo hiểm do các tổ chức bảo hiểm tín dụng xuất khẩu ấn định là không thay đổi được. Tổng thành các loại phí này sẽ chính là “giá cả” của khoản vay. Do đó, cần thận trọng và khôn khéo trong khi đàm phán về lãi suất và các loại phí có liên quan. Do thời điểm chào lãi suất (thể hiện trong bản chào tài chính) khác với thời đàm phán trong khi mức lãi suất cho vay trên thị trường luôn biến động nên đến khi đàm phán thì có thể đã có biến động lãi suất. Do đó, cần tham khảo mức lãi suất trên thị trường tiền tệ thế giới một cách cẩn trọng để đưa ra được phương án đàm phán lãi suất tối ưu. Cũng tương tự như vậy đối với các loại phí có liên quan, có thể trong bản chào tài chính có nhiều loại phí mà Bên đi vay phải trả (không chỉ có phí thu xếp và phí cam kết) nên Bên đi vay cần kiên quyết đàm phán để gộp về hai loại phí trên. Lý do là thực tiễn cho vay ở Việt nam các Bên cho vay thường chỉ có hai loại phí trên và BTC cũng chỉ đồng ý bảo lãnh cho các khoản vay mà các chi phí được hạn chế ở mức cao nhất. Do đó, trong trường hợp có quá nhiều loại phí thì cần đàm phán để gộp về hai loại phí trên.