Quy Định Về Cơ Sở Thường Trú Theo Pháp Luật Tránh Đánh Thuế Hai Lần Của

chuyển, không cố định tại một địa điểm cụ thể nhưng việc di chuyển đó vẫn trong lãnh thổ của nước đó hay trường hợp cung cấp dịch vụ thông qua một đối tượng khác dù không thể hiện rõ ba điều kiện xác định cơ sở thường trú nhưng hoạt động này về bản chất vẫn là hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nước ngoài trên lãnh thổ một nước khác. Trong các trường hợp này, yếu tố thời gian hoạt động trên lãnh thổ của nước ký kết kia thường được nhấn mạnh, ví dụ như tại công văn số 4123/TCT-HTQT ngày 4/10/2007 về việc chính sách thuế đối với nhà thầu nước ngoài của Tổng cục Thuế trả lời Khoa sau đại học- Đại học quốc gia Hà nội, trên cơ sở xem xét thời hạn hợp đồng liên kết đào tại giữa Khoa sau đại học (SGS) và Viện quản trị kinh doanh Brussels- Vương quốc Bỉ (UBI) đã áp dụng Điểm b Khoản 3 Điều 5 của Hiệp định Việt Nam- Bỉ ký năm 1996 để xác định UBI có cơ sở thường trú tại Việt Nam.

Theo quy định của Hiệp định, ngoài các dấu hiệu của cơ sở thường trú qua việc duy trì một cơ sở cố định hoặc trực tiếp thực hiện hoạt động tại nước ký kết kia, một doanh nghiệp của một nước ký kết cũng được xác định là có một cơ sở thường trú tại nước ký kết kia, nếu doanh nghiệp đó có tại nước ký kết kia một đối tượng i) Có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp ký kết các hợp đồng hoặc; ii) Không có thẩm quyền đại diện ký kết hợp đồng nhưng thường xuyên duy trì ở nước ký kết kia một kho hàng hóa, qua đó, đối tượng này thường xuyên đại diện cho doanh nghiệp giao hàng hóa.

Mặc dù có những hình thức hoạt động của doanh nghiệp giống với cơ sở thường trú nhưng không phải là hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đặc điểm của các hoạt động này là mang tính chất chuẩn bị hoặc phụ trợ như sử dụng các phương tiện nhưng chỉ nhằm mục đích lưu kho, trưng bày hàng hóa, có cơ sở kinh doanh cố định nhưng chỉ nhằm mục đích mua hàng hoặc

thu thập thông tin cho doanh nghiệp.... Do đó, Hiệp định xác định các trường hợp này không tạo thành cơ sở thường trú nhằm ngăn ngừa việc doanh nghiệp của một nước bị đánh thuế ở nước kia khi doanh nghiệp đó tiến hành ở nước kia các hoạt động thuần túy mang tính chất chuẩn bị hoặc phụ trợ.

Một doanh nghiệp của một nước ký kết có đại lý (môi giới, hoa hồng...) tại một nước ký kết kia mà đại lý đó độc lập cả về mặt pháp lý, cả về mặt kinh doanh với doanh nghiệp (không có quyền nhân danh doanh nghiệp ký kết hợp đồng, đa số hoạt động cùa đại lý đó không liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp) thì đại lý đó không tạo thành cơ sở thường trú của doanh nghiệp.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 135 trang tài liệu này.

Việc xác định cơ sở thường trú được xem xét trên cơ sở hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, không phụ thuộc vào sở hữu. Nếu một công ty ở một nước ký kết sở hữu một số vốn với tỷ lệ có thể kiểm soát được một công ty là đối tượng cư trú của nước ký kết kia thì công ty bị kiểm soát cũng không được coi là cơ sở thường trú của công ty kia. Điều này là do hai công ty là hai thực thể pháp lý độc lập.

2.1.2.2. Quy định về cơ sở thường trú theo pháp luật tránh đánh thuế hai lần của Việt Nam

Pháp luật Việt Nam về cơ sở thường trú là phù hợp với quy định của Hiệp định. Các quy định về cơ sở thường trú của doanh nghiệp một nước ký kết tại Việt Nam được quy định tại Điểm 2.1.1 Mục II Phần B Thông tư số 133/2004/TT-BTC. Theo đó, một doanh nghiệp nước ký kết Hiệp định với Việt Nam được coi là có cơ sở thường trú tại Việt Nam nếu hội đủ ba điều kiện như sau: a) Duy trì tại Việt Nam một “cơ sở”, như một toà nhà, một văn phòng hoặc một phần của toà nhà hay văn phòng đó, một phương tiện hoặc thiết bị,...; b) Cơ sở này có tính chất cố định, nghĩa là được thiết lập tại một

địa điểm xác định và được duy trì thường xuyên. Tính cố định của cơ sở kinh doanh không nhất thiết phụ thuộc vào việc cơ sở đó phải được gắn liền với một vị trí địa lý cụ thể trong một độ dài thời gian nhất định; c) Doanh nghiệp tiến hành toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh thông qua cơ sở này.

Cũng theo quy định tại Điểm 2.1.1 Mục II Phần B Thông tư số 133/2004/TT-BTC thì các hình thức chủ yếu của cơ sở thường trú bao gồm:

a) Doanh nghiệp đó có tại Việt Nam: trụ sở điều hành, chi nhánh (như chi nhánh công ty luật, chi nhánh văn phòng nước ngoài, chi nhánh các công ty thuốc lá, chi nhánh ngân hàng,...), văn phòng (kể cả văn phòng đại diện thương mại nếu có thương lượng, ký kết hợp đồng thương mại), nhà máy, xưởng sản xuất, mỏ, giếng dầu hoặc khí, kho giao nhận hàng hoá, địa điểm thăm dò hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên, hoặc có các thiết bị, phương tiện phục vụ cho việc thăm dò khai thác tài nguyên thiên nhiên tại Việt Nam;

b) Doanh nghiệp đó có tại Việt Nam một địa điểm xây dựng, một công trình xây dựng, lắp đặt hoặc lắp ráp, hoặc tiến hành các hoạt động giám sát liên quan đến các địa điểm xây dựng, công trình xây dựng, lắp đặt hoặc lắp ráp nói trên với điều kiện các địa điểm, công trình hoặc các hoạt động giám sát đó kéo dài hơn 6 tháng hoặc 3 tháng (tuỳ theo từng Hiệp định cụ thể) tại Việt Nam. Địa điểm, công trình xây dựng hoặc lắp đặt bao gồm địa điểm, công trình xây dựng nhà cửa, đường xá, cầu cống, lắp đặt đường ống, khai quật, nạo vét sông ngòi,... Thời gian thực hiện công trình để xác định cơ sở thường trú cho nhà thầu chính bao gồm tổng cộng thời gian thực hiện các phần hợp đồng của các nhà thầu phụ và thời gian thực hiện của nhà thầu chính; c) Doanh nghiệp đó thực hiện việc cung cấp dịch vụ bao gồm cả dịch vụ tư vấn ở Việt Nam thông qua nhân viên của doanh nghiệp hoặc một đối tượng khác với điều kiện các hoạt động dịch vụ nói trên trong một dự án hoặc các dự án

có liên quan, kéo dài tại Việt Nam trong một khoảng thời gian hay nhiều khoảng thời gian gộp lại quá 183 ngày trong mỗi giai đoạn 12 tháng; d) Doanh nghiệp đó có tại Việt Nam một đại lý môi giới, đại lý hoa hồng hoặc bất kỳ một đại lý nào khác, nếu các đại lý đó dành toàn bộ hoặc đa phần hoạt động của mình cho doanh nghiệp đó (đại lý phụ thuộc); e) Doanh nghiệp đó uỷ quyền cho một đối tượng tại Việt Nam thường xuyên thương lượng, ký kết hợp đồng đứng tên doanh nghiệp đó hoặc không có thẩm quyền thương lượng, ký kết hợp đồng, nhưng có quyền thường xuyên đại diện cho doanh nghiệp đó giao hàng hoá tại Việt Nam.

Để tránh việc nhầm lẫn trong việc xác định cơ sở thường trú, pháp luật Việt Nam cũng quy định những trường hợp doanh nghiệp có một cơ sở cố định tại Việt nam nhưng không tạo thành cơ sở thường trú. Đó là các trường hợp: a) Doanh nghiệp sử dụng các phương tiện chỉ nhằm mục đích lưu kho, trưng bày hàng hoá của doanh nghiệp; b) Doanh nghiệp có tại Việt Nam một kho hàng hoá nhưng chỉ nhằm mục đích lưu kho, trưng bày hoặc để cho một doanh nghiệp khác gia công: c) Doanh nghiệp có tại Việt Nam một cơ sở kinh doanh cố định nhưng chỉ nhằm mục đích mua hàng hoá hoặc thu thập thông tin cho doanh nghiệp; d) Doanh nghiệp có tại Việt Nam một cơ sở kinh doanh cố định nhưng chỉ nhằm mục đích tiến hành các hoạt động chuẩn bị hoặc phụ trợ cho doanh nghiệp.

Các trường hợp một đối tượng cư trú của nước ký kết Hiệp định với Việt Nam kiểm soát hoặc chịu sự kiểm soát bởi một công ty là đối tượng cư trú của Việt Nam, hoặc đang tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam (có thể thông qua cơ sở thường trú hoặc dưới hình thức khác) sẽ không làm cho bất kỳ công ty nào trở thành cơ sở thường trú của công ty kia.

Các quy định về cơ sở thường trú tại Thông tư số 133/2004/TT-BTC là phù hợp với quy định của Hiệp định.

Ngoài quy định về cơ sở thường trú tại Thông tư số 133/2004/TT-BTC, Điểm 1.4 Phần A Thông tư số 130/2008/TT-BTC ngày 26/12/2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành một số điều của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp số 14/2008/QH12 và hướng dẫn thi hành Nghị định số 124/2008/NĐ- CP ngày 11/12/2008 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp cũng có quy định về cơ sở thường trú của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam nhưng không chi tiết cà cụ thể như quy định của Thông tư số 133/2004/TT-BTC.

2.2. Phân định quyền đánh thuế theo loại thu nhập

Quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực tránh đánh thuế hai lần của mỗi nước ký kết Hiệp định không những chỉ được xác định căn cứ vào việc xác định nước ký kết nào là nước cư trú, nước ký kết nào là nước có nguồn thu nhập, mà các quyền và nghĩa vụ này còn phụ thuộc vào việc xác định thu nhập đó là loại thu nhập nào. Theo quy định của Hiệp định thì đối với từng loại thu nhập khác nhau, nước cư trú và nước có nguồn thu nhập có các quyền đánh thuế cũng như các nghĩa vụ thực hiện biện pháp tránh đánh thuế hai lần khác nhau.

2.2.1. Thuế đối với thu nhập từ bất động sản

Tại các Hiệp định, thuế đối với thu nhập từ bất động sản thường được quy định như sau: "1. Thu nhập mà đối tượng cư trú tại một nước ký kết thu được từ bất động sản (kể cả thu nhập từ nông nghiệp hoặc lâm nghiệp) nằm tại nước ký kết kia thì có thể bị đánh thuế tại nước kia.

2. Thuật ngữ "bất động sản" sẽ có nghĩa theo như luật của nước ký kết nơi có tài sản. Trong mọi trường hợp thuật ngữ sẽ bao gồm cả tài sản đi liền với bất động sản, đàn gia súc và thiết bị sử dụng trong nông nghiệp và lâm nghiệp, các quyền áp dụng theo các quy định tại luật chung về điền sản, quyền sử dụng bất động sản và các quyền được hưởng các khoản thanh toán thay đổi hay cố định trả cho việc khai thác hay quyền khai thác các mỏ, nguồn khoáng sản và các tài nguyên thiên nhiên khác; các tàu thủy và máy bay sẽ không được coi là bất động sản.

3. Những quy định tại khoản 1 sẽ áp dụng đối với thu nhập phát sinh từ việc trực tiếp sử dụng, cho thuê hay sử dụng các loại bất động sản dưới bất kỳ hình thức nào khác.

4. Những quy định tại khoản 1 và 3 cũng sẽ áp dụng cho thu nhập từ bất động sản của một xí nghiệp và đối với thu nhập từ bất động sản được sử dụng để thực hiện các hoạt động dịch vụ cá nhân độc lập." (Điều 6 Hiệp định giữa Việt Nam và Thụy sỹ ký năm 1996).

Xuất phát từ mối quan hệ kinh tế giữa nguồn thu nhập và nước có nguồn thu nhập, Hiệp định trao quyền đánh thuế cho nước nơi có bất động sản. Đối tượng nộp thuế không phải đối tượng cư trú của nước đánh thuế. Nước cư trú có nghĩa vụ áp dụng biện pháp tránh đánh thuế hai lần khi đánh thuế thu nhập đối với đối tượng này.

Việc xác định tài sản nào bất động sản được thực hiện theo nội luật của nước nơi có bất động sản. Tuy nhiên, các tài sản gắn với bất động sản và các quyền phái sinh từ bất động sản cũng được coi là bất động sản.

Mục I Phần B Thông tư số 133/2004/TT-BTC quy định bất động sản có tại Việt Nam là bất động sản theo định nghĩa tại Bộ luật Dân sự và gồ m những tài sản kèm theo bất động sản, đàn gia súc và thiết bị sử dụng trong nông nghiệp và lâm nghiệp, các quyền lợi được áp dụng theo quy định tại Luật Đất đai, quyền sử dụng bất động sản, quyền được hưởng các khoản thanh toán trả cho việc khai thác hoặc quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên. Tuy nhiên, do tại thời điểm ban hành, Bộ luật Dân sự 1995 đang có hiệu lực nên Thông tư 134/2004/TT-BTC đã viện dẫn Điều 181 Bộ luật Dân sự 1995 để xác định các loại tài sản là bất động sản theo pháp luật Việt Nam. Hiện nay, Bộ luật Dân sự 1995 đã hết hiệu lực và được thay thế bằng Bộ luật Dân sự 2005 nên quy định tương ứng là Điều 174 Bộ luật Dân sự 2005, theo đó, bất động sản là các tài sản bao gồm: Ðất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định.

Tất cả các loại thu nhập do một đối tượng cư trú của nước ký kết Hiệp định với Việt Nam thu được từ việc trực tiếp sử dụng, khai thác hoặc cho thuê các loại bất động sản tại Việt Nam, kể cả bất động sản của doanh nghiệp hoặc của cá nhân hành nghề độc lập đều phải nộp thuế thu nhập tại Việt Nam theo Luật thuế Việt Nam, đối với cá nhân là thuế thu nhập cá nhân, đối với doanh nghiệp là thuế thu nhập doanh nghiệp.

Việt Nam có quyền đánh thuế đối với thu nhập từ bất động sản trên lãnh thổ Việt Nam, nước cư trú có nghĩa vụ thực hiện biện pháp tránh đánh thuế hai lần khi đánh thuế đối tượng cư trú của nước mình. Tương tự như vậy, Việt Nam có nghĩa vụ áp dụng biện pháp tránh đánh thuế hai lần đối với khoản thu nhập từ bất động sản của đối tượng cư trú của Việt Nam đã nộp ở nước ký kết có bất động sản.

2.2.2. Thuế đối với thu nhập từ hoạt động kinh doanh (lợi tức doanh nghiệp)

Thuế đối với thu nhập từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (lợi tức doanh nghiệp) thường được quy định tại Điều 7 của Hiệp định như sau: "1. Lợi tức của xí nghiệp của một nước ký kết sẽ chỉ bị đánh thuế tại nước đó, trừ trường hợp xí nghiệp có tiến hành hoạt động kinh doanh tại nước ký kết kia thông qua một cơ sở thường trú tại nước ký kết kia thông qua một cơ sở thường trú tại nước kia. Nếu xí nghiệp có hoạt động kinh doanh theo cách trên, thì các khoản lợi tức của xí nghiệp có thể bị đánh thuế tại nước kia, nhưng chỉ trên phần lợi tức phân bổ cho:

a. Cơ sở thường trú đó;

b. Việc bán tại nước kia những hàng hóa cùng loại hay tương tự với hàng hóa bán qua cơ sở thường trú; hay

c. Các hoạt động kinh doanh khác được thực hiện tại nước kia cùng loại hay tương tự với những hoạt động được thực hiện thông qua cơ sở thường trú.

2. Thể theo các quy định tại khoản 3, khi một xí nghiệp của một nước ký kết tiến hành hoạt động kinh doanh tại nước ký kết kia thông qua một cơ sở thường trú tại nước kia thì tại mỗi nước ký kết sẽ có những khoản lợi tức được phân bổ cho cơ sở thường trú nói trên mà cơ sở đó có thể thu được, nếu đó là một xí nghiệp riêng, tách biệt cùng tham gia vào các hoạt động tương tự trong cùng những điều kiện như nhau hay tương tự và có quan hệ hoàn toàn độc lập với xí nghiệp mà cơ sở đó được coi là cơ sở thường trú.

3. Trong khi xác định lợi tức của một cơ sở thường trú, cơ sở này sẽ được phép khấu trừ tất cả các khoản chi phí thực tế phát sinh phục vụ cho hoạt