Quyền Và Nghĩa Vụ Của Các Bên Trong Hợp Đồng Bảo Đảm

Bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp quyền đòi nợ, có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng chủ thể pháp luật cấm/hạn chế trở thành bên bảo đảm nghĩa vụ. Đó có thể là cá nhân (một hoặc nhiều cá nhân) hoặc tổ chức, có thể chính là bên vay vốn hoặc là bên thứ ba có quyền đòi nợ đem thế chấp. Trường hợp Bên thế chấp là tổ chức thì người ký hợp đồng phải là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền (TCTD yêu cầu người ký hợp đồng cung cấp văn bản ủy quyền hợp pháp).

2.4.5. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo đảm

Quyền, nghĩa vụ của Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác lập theo thỏa thuận của hai bên và phải phù hợp với quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, cụ thể là quy định về biện pháp thế chấp tài sản.

2.4.5.1. Quyền và nghĩa vụ của Bên thế chấp

Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ tại TCTD thường được xác lập theo mẫu của TCTD. Vì vậy, trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, nghĩa vụ của Bên thế chấp được ghi nhận rất cụ thể, rất chi tiết. Nghĩa vụ của Bên thế chấp gồm những nội dung như: Bên thế chấp phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyền sở hữu và tính hợp pháp của quyền đòi nợ; có nghĩa vụ giao bản chính các Hợp đồng, chứng từ kế toán và các hồ sơ tài liệu có liên quan đến khoản vay cho Bên nhận thế chấp; không được bán, trao đổi, tặng cho, góp vốn liên doanh hoặc dùng tài sản thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ khác trừ trường hợp được Bên nhận thế chấp đồng ý bằng văn bản; có nghĩa vụ phối hợp với Bên nhận thế chấp trong việc hoàn thành các thủ tục pháp lý liên quan đến thế chấp quyền đòi nợ; phải bổ sung hoặc thay thế tài sản thế chấp hoặc phải trả bớt nợ vay khi có biến động làm giảm giá trị của tài sản thế chấp; chịu mọi chi phí phát sinh về việc xử lý thu hồi nợ của Bên nhận thế

chấp; có nghĩa vụ phối hợp và hoàn tất thủ tục pháp lý để Bên nhận thế chấp xử lý thu hồi nợ.

Quyền của Bên thế chấp lại được ghi nhận "sơ sài", thường chỉ gồm các quyền như Bên thế chấp được nhận lại số tiền thừa thu được từ việc Bên nhận thế chấp xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ vay.

2.4.5.2. Quyền và nghĩa vụ của Bên nhận thế chấp

Ngược lại với các quyền và nghĩa vụ của Bên thế chấp là nghĩa vụ và quyền của Bên nhận thế chấp. Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ giữ gìn, bảo quản các Hợp đồng, tài liệu và các giấy tờ liên quan đến quyền đòi nợ do Bên thế chấp giao và trả lại Bên thế chấp khi Bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ trả nợ, nếu để mất, hư hỏng, phải bồi thường thiệt hại cho Bên thế chấp.

Quyền của Bên nhận thế chấp được ghi nhận trong hợp đồng thế chấp thường là, Bên nhận thế chấp được yêu cầu Bên thế chấp bàn giao bản gốc các Hợp đồng, chứng từ kế toán và các hồ sơ tài liệu có liên quan đến khoản vay; quyền yêu cầu Bên thế chấp phối hợp thực hiện thủ tục thế chấp; được toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ hoặc yêu cầu Bên thế chấp bổ sung tài sản đảm bảo khác hoặc yêu cầu Bên thế chấp trả bớt nợ vay để thu hồi nợ mà không cần có sự đồng ý của Bên thế chấp; …

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 96 trang tài liệu này.

Bên cạnh các quyền, nghĩa vụ của các bên theo thỏa thuận trong hợp đồng, các bên còn có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật. Ngoài các quy định chung tại BLDS năm 2005 về quyền và nghĩa vụ của các Bên thế chấp thì Nghị định số 163 còn có quy định riêng về nghĩa vụ của Bên nhận thế chấp là “cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu”.

2.4.6. Hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo quy định tại Điều 405 BLDS năm 2005 thì hợp đồng dân sự được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Như vậy, nếu pháp luật

không có quy định khác hoặc các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự thì hợp đồng đó sẽ có hiệu lực từ thời điểm được giao kết hợp pháp. Tức là tại thời điểm giao kết, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được phát sinh và các bên có trách nhiệm thực hiện.

Về quy định khác của pháp luật liên quan đến hiệu lực của hợp đồng bảo đảm hiện có các quy định như sau: theo Điều 12 Nghị định số 163; Điều 323 BLDS năm 2005, điểm c khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163 các trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp. Theo điểm a, b, d khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163 thì giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết.

Qua các quy định trên đây cho thấy, đối với thế chấp tài sản thì chỉ thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển là có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp, các trường hợp khác có hiệu lực từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực nếu các bên có thỏa thuận; còn các trường hợp thế chấp khác sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng thế chấp được giao kết. Và thế chấp quyền đòi nợ cũng không thuộc trường hợp bắt buộc phải công chứng để hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực.

Tính đối kháng với bên có nghĩa vụ trả nợ: Theo quy định tại khoản 1 Điều 22 Nghị định số 163, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực pháp luật ngay cả khi không có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, điểm b khoản 2 Điều 22 và điểm b khoản 3 Điều 22 của Nghị định này quy định, Bên nhận thế chấp phải cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu và bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền yêu cầu Bên nhận thế chấp cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ,

nếu Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ không cung cấp thông tin thì có quyền từ chối thanh toán cho Bên nhận thế chấp.

Nhưng quy định tại Điều 22 về nghĩa vụ cung cấp thông tin hay quyền được cung cấp thông tin chưa cụ thể vì chưa nêu rõ những thông tin mà Bên nhận thế chấp (TCTD) phải cung cấp cho bên có nghĩa vụ trả nợ là gì (thông tin về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ hay thông tin về diễn biến của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ …), liệu TCTD có phải cung cấp bất kỳ yêu cầu nào của bên có nghĩa vụ hay không trong khi TCTD có nghĩa vụ phải bảo mật thông tin khách hàng. Và như vậy, nếu khi bên có nghĩa vụ đưa ra yêu cầu không hợp lý nên TCTD không cung cấp, thì đó có là căn cứ để bên có nghĩa vụ từ chối thanh toán cho TCTD? Khi thiếu quy định rõ ràng về vấn đề này, rất khó có thể truy cứu trách nhiệm khi việc thông báo, hoặc cung cấp thông tin không được thực hiện. Và khi quy định pháp luật chưa thực sự rõ ràng, để tránh rủi ro, các bên trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể thỏa thuận cụ thể về việc cung cấp thông tin, các thông tin phải cung cấp. Chẳng hạn có thể quy định việc Bên nhận thế chấp thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ. Một giải pháp khác là hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể trở thành một hợp đồng ba bên tức là có sự tham gia của cả bên có nghĩa vụ trả nợ và trong trường hợp này thì không cần phải thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ.

Theo quy định của pháp luật hiện hành [24, Điều 339] và trên thực tế áp dụng tại các TCTD, việc thế chấp quyền đòi nợ sẽ chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp: nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt, việc thế chấp được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, quyền đòi nợ thế chấp đã được xử lý và chấm dứt theo thỏa thuận của các bên.

2.4.7. Công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong các biện pháp bảo đảm an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế. Thông qua đăng ký giao dịch bảo đảm các bên trong quan hệ giao dịch có thể kiểm tra một cách thuận lợi tài sản dùng để bảo đảm. Theo Điều 3 Nghị định số 83 thì các giao dịch bảo đảm phải đăng ký gồm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, thế chấp tàu bay; thế chấp tàu biển; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định. Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản khác được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.

Thế chấp quyền đòi nợ cũng không thuộc danh sách các giao dịch bắt buộc phải đăng ký để hợp đồng có hiệu lực. Tuy nhiên, khoản 4 Điều 22 Nghị định số 163 lại có quy định: “Trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại Điều 309 Bộ luật Dân sự thì thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền”. Điều này có nghĩa là, mặc dù pháp luật không yêu cầu phải đăng ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, nhưng cũng như các giao dịch bảo đảm mang tính chất đối vật khác, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký [8, Điều 11]. Việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ sẽ bảo đảm quyền lợi cho Bên nhận thế chấp khi xác định thứ tự ưu tiên thanh toán so với Bên nhận thế chấp khác (vì theo Điều 325 của BLDS, thứ tự đăng ký và việc có đăng ký hay không là các tiêu chí xác định thứ tự ưu tiên thanh toán) và so với bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ. Như vậy, vô hình chung, với quy định này, Bên nhận thế chấp là các TCTD nếu muốn tránh rủi ro khi nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ đã bị chuyển giao thì bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm để nắm chắc thứ tự ưu tiên thanh toán về phần mình. Bởi nếu, TCTD lỡ nhận thế chấp

quyền đòi nợ đã được chuyển giao theo quy định tại Điều 309 BLDS thì sẽ được ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.

Đây là một hạn chế của pháp luật mà cần phải sửa đổi.

2.5. Quản lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ

Thực ra việc cho vay bảo đảm bằng quyền đòi nợ không khác gì cho vay không có tài sản bảo đảm. Chủ yếu dựa trên uy tín của bên vay vốn với bên cho vay, uy tín trong vấn đề thanh toán của bạn hàng, đối tác của bên vay. Việc nhận TSĐB là quyền đòi nợ, đồng nghĩa với việc chấp nhận rủi ro, đối với một số ngân hàng, đây gần như hình thức tín chấp. Chính vì thế, cho vay bảo đảm bằng quyền đòi nợ đề cao tính quản lý theo dòng tiền. Để quản lý tài sản bảo đảm, các TCTD thường yêu cầu Bên nợ Khách hàng vay vốn phải thanh toán tiền vay qua tài khoản duy nhất mở tại TCTD nhận thế chấp. Hoặc là tiền về đến đâu thu nợ đến đấy, hoặc khi tiền về tài khoản của Bên vay vốn mở tại TCTD nhận thế chấp, TCTD sẽ phong tỏa tài khoản (có cam kết trước với Bên vay vốn) hoặc cho bên vay vốn chuyển sang hình thức gửi tiết kiệm và yêu cầu bên vay vốn ký phong tỏa để bảo đảm.

Pháp luật không quy định chi tiết về việc kiểm tra tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Việc kiểm tra này thường nằm trong quy trình kiểm soát sau cho vay của các TCTD. Mỗi TCTD tự quy định khác nhau cho nhân viên tín dụng thực hiện, song có thể nhận thấy những điểm chung trong việc quản lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ như sau:

- Kiểm tra thực tế: Cùng với bên vay vốn thực hiện đối chiếu công nợ (cái này thông thường sẽ rất khó), kiểm tra tài khoản; kết hợp với bên vay vốn thực hiện bàn giao hàng hóa đối với Hợp đồng mua bán hàng hóa; đối với xây lắp thì kiểm tra tiến độ, khối lượng công trình thực hiện; đối với sản xuất cần kiểm tra lô hàng thực hiện theo hợp đồng,...

- Kiểm tra tính tuân thủ: như dòng tiền của bên nợ Khách hàng vay vốn có đảm bảo thanh toán theo đúng điều kiện của Hợp đồng hay không? Cung cấp đối chiếu số dư công nợ đối với các hợp đồng thực hiện theo tiến độ,...

Tại PG Bank việc quản lý tài sản bảo đảm được quy định khá ngắn gọn: “Sau khi nhận thế chấp quyền đòi nợ, cán bộ quản lý tín dụng có trách nhiệm phối hợp cùng bộ phận kế toán để theo dõi việc chuyển tiền thanh toán của bên thứ ba cho Bên thế chấp, đảm bảo khi các khoản tiền này về được quản lý xử lý kịp thời”.

Ngoài ra để quản lý chặt chẽ hơn một số TCTD áp dụng việc: Gắn Mobile banking vào số điện thoại của cán bộ tín dụng để nắm bắt dòng tiền của Khách hàng vay vốn, tài khoản khi cho vay bằng quyền đòi nợ phải là tài khoản tại TCTD nhận thế chấp và là tài khoản duy nhất, không hủy ngang trong mọi trường hợp và phải được thể hiện vào hợp đồng tín dụng hoặc cam kết ba bên.

2.6. Xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ

2.6.1. Phương thức xử lý

Do quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt, Điều 59 của Nghị định số 163 dành riêng khoản 3 để quy định về phương thức xử lý theo thỏa thuận tài sản bảo đảm này, theo đó, bên nhận bảo đảm nhận: (i) các khoản tiền; hoặc

(ii) tài sản từ người thứ ba.

Cách thức liệt kê tại Điều 59 này được hiểu là đối với thế chấp quyền đòi nợ, trong hợp đồng các bên chỉ có thể thỏa thuận một trong hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy, phương thức bán trực tiếp tài sản bảo đảm vốn được áp dụng rất phổ biến cho các loại tài sản thế chấp khác không được áp dụng để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, bởi vì bản chất quyền đòi nợ là khoản tiền sẽ thu được trong tương lai khi đến hạn.

Như đã đề cập tại Mục 2.1.2.4, kể từ ngày 22/7/2014 – ngày Thông tư liên tịch số 16 có hiệu lực, việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ được thực hiện theo quy định tại Điều 7 của Thông tư liên tịch số 16.

Theo đó, thủ tục đầu tiên mà Bên nhận thế chấp phải thực hiện đó là thủ tục thông báo. Trước thời điểm xử lý quyền đòi nợ ít nhất bảy (07) ngày

làm việc, Bên nhận thế chấp gửi cho bên có nghĩa vụ trả nợ văn bản thông báo xử lý quyền đòi nợ. Đồng thời với việc gửi thông báo, Bên nhận bảo đảm phải gửi kèm 01 trong 03 loại giấy tờ sau:

- 01 bản sao có xác nhận của tổ chức hành nghề công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ đã được công chứng;

- Hoặc bản chính hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ của các bên;

- Hoặc Giấy chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền đòi nợ do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cấp.

Điểm đặc biệt của Thông tư liên tịch số 16 là đã giải quyết vấn đề xung đột về thời điểm đến hạn của quyền đòi nợ và thời điểm đến hạn của nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền đòi nợ, cụ thể như sau:

Trường hợp quyền đòi nợ đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm

Nếu nghĩa vụ được bảo đảm còn chưa đến hạn trong khi quyền đòi nợ được thế chấp đã đến hạn thì bên có nghĩa vụ trả nợ có trách nhiệm chuyển khoản tiền trả nợ vào tài khoản do bên có nghĩa vụ trả nợ mở tại Ngân hàng theo chỉ định của Bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Ngân hàng phong tỏa tài khoản này và chỉ được quyền yêu cầu Ngân hàng giải tỏa để xử lý khi đến thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Kể từ thời điểm nộp tiền vào tài khoản, bên có nghĩa vụ trả nợ không được quyền yêu cầu Ngân hàng giải tỏa và thực hiện giao dịch đối với số tiền này.

Trong thực tế, khi nhận quyền đòi nợ làm tài sản thế chấp và khi ký kết hợp đồng thế chấp, các TCTD thường quy định rõ nghĩa vụ của Bên thế chấp phải chuyển khoản tiền do bên có nghĩa vụ thanh toán vào một tài khoản được phong tỏa do thế chấp mở tại chính TCTD nhận thế chấp, khoản tiền này được coi như là nguồn trả nợ tiền vay của Bên thế chấp.

Trường hợp quyền đòi nợ đến hạn sau nghĩa vụ được bảo đảm