Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

chỉnh quan hệ tài sản này dựa trên lý thuyết trái quyền khi trao cho bên nhận thế chấp quyền quyết định “đồng ý” cho bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp với vai trò như một đồng sở hữu. Theo đó, bên thế chấp muốn thực thi quyền định đoạt phải có sự đồng ý (sự thống nhất về mặt ý chí) của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, khái niệm “đồng ý” được hiểu như thế nào, bên nhận thế chấp “đồng ý” cho bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp nhưng vẫn duy trì hiệu lực của thỏa thuận thế chấp hay “đồng ý” bán và giải chấp, nghĩa là, chấm dứt hiệu lực của thỏa thuận thế chấp? Vấn đề này chưa được quy định rõ trong BLDS 2015.

Thực tiễn cho thấy, việc BLDS không quy định về quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp (với tư cách vật quyền) mà chỉ trao cho bên nhận thế chấp quyền quyết định việc mua bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp dẫn đến vướng mắc và rủi ro cho bên nhận thế chấp khi xử lý BĐS thế chấp. Bởi lẽ, nếu bên nhận thế chấp đồng ý bán và giải chấp trước khi thực hiện thủ tục chuyển nhượng BĐS thế chấp cho bên mua mà không có quyền theo đuổi thì khoản tín dụng đã cấp cho bên có nghĩa vụ sẽ chuyển trạng thái từ có bảo đảm thành không có bảo đảm. Trên thực tế, đã có trường hợp, ngân hàng thỏa thuận giải chấp và thực hiện thủ tục xóa đăng ký thế chấp trước khi thực hiện thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất thế chấp nhưng sau đó, bên thế chấp không thể thực hiện thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho bên mua vì bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp dẫn đến ngân hàng không thể xử lý quyền sử dụng đất thế chấp để thu hồi nợ201.

Bên cạnh đó, việc BLDS 2015 tiếp cận từ nguyên lý trái quyền để xử lý mối quan hệ có tính chất vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) đã dẫn đến nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng. Cơ chế này không khuyến khích sự lưu thông của hàng hóa BĐS trong sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, đồng thời làm hạn chế, thậm chí triệt tiêu quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS được chuyển dịch quyền cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, chuyển nhượng. Thực tiễn tranh chấp tại các dự án đầu tư xây dựng nhà ở là ví dụ điển hình cho vướng mắc trong việc sử dụng lý thuyết trái quyền để điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp202. Điều đáng nói là, vướng mắc này phát sinh từ giai đoạn thực thi BLDS 2005. Tuy nhiên, BLDS 2015 không xây dựng giải pháp pháp lý mới mà vẫn giữ nguyên cách tiếp cận của BLDS 2005 khi xử lý mối quan hệ giữa các bên đối với tài sản thế chấp trong trường hợp tài sản này được chuyển dịch quyền sở hữu cho bên thứ ba thông qua các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng203.

201Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh Bình Dương (2018), Công văn số 503/STNMT-VPĐKĐĐ ngày 19/3/2018 về việc hướng dẫn trường hợp hủy nội dung xóa đăng ký thế chấp, Bình Dương.

202Nguyên Vũ, “Từ vụ The Harmona: TP.HCM sẽ công khai dự án thế chấp ngân hàng”, Nguồn: http://cafef.vn/tu-vu-the- harmona-tphcm-se-cong-khai-du-an-the-chap-ngan-hang-20160625215053627.chn; truy cập lúc 21h ngày 19/8/2019.

203Trong giai đoạn thi hành BLDS 2005, Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã có Công văn số 5637/UBND-ĐTMT ngày 17/9/2015 gửi Thủ tướng Chính phủ phản ánh vướng mắc liên quan đến việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà tại các dự án phát triển nhà ở đã chủ đầu tư đã thế chấp cho các tổ chức tín dụng nhưng chưa thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi (rút bớt tài sản thế chấp) trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Vướng mắc này kéo dài từ giai đoạn thi hành BLDS 2005 cho đến nay, nhưng BLDS 2015 vẫn giữ nguyên quy định của BLDS 2005 mà không có giải pháp pháp lý tháo gỡ. Ngày 22/12/2018, Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh tiếp tục có Công văn số 5758/UBND-ĐT phản ánh

Hai là, BLDS 2015 dựa trên lý thuyết trái quyền để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp trong trường hợp xử lý BĐS thế chấp. Do đó, các quy định về thủ tục xử lý BĐS thế chấp còn phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên thế chấp. Điều này dẫn đến chưa tạo lập được những đảm bảo pháp lý cần thiết để bên nhận thế chấp có thể chủ động và đơn phương xử lý BĐS thế chấp, vì vậy, hiệu quả xử lý BĐS chưa cao, gây nên tình trạng nợ xấu cho nền kinh tế.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

- (v) Khoản 2 Điều 133 BLDS 2015 mới chỉ quy định về bảo vệ người thứ ba ngay tình khi người này đã tin (đã căn cứ) vào thông tin về tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà xác lập, thực hiện giao dịch có sự chuyển giao tài sản trong trường hợp giao dịch dân sự (là căn cứ xác lập quyền của bên có quyền chuyển giao tài sản) trước đó bị vô hiệu. Trong khi đó, giao dịch thế chấp lại không có sự chuyển giao tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Thực tiễn cho thấy, việc BLDS 2015 chưa quy định một cách minh thị vấn đề bảo vệ người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp trong trường hợp bên này đã tin vào thông tin về tài sản đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, gây vướng mắc trong quá trình áp dụng204. Điều này làm ảnh hưởng đến việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp đã tin vào thông tin về tài sản đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp vì thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ để bảo vệ quyền khi có tranh chấp.

- (vi) Những quy định khác có liên quan của BLDS 2015 chưa có sự đồng bộ với yếu tố vật quyền thế chấp mới được ghi nhận bước đầu, có tính nguyên tắc của Bộ luật này dẫn đến khó khăn trong việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Cụ thể, ở phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, BLDS 2015 tiếp cận thế chấp tài sản (BĐS) ở giác độ vật quyền khi ghi nhận quyền truy đòi của bên nhận thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tuy nhiên, Điều 166 BLDS 2015 không ghi nhận bên nhận thế chấp có quyền đòi lại tài sản (BĐS) từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật trong trường hợp biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà chỉ ghi nhận quyền đòi lại tài sản của chủ sở hữu. Như vậy, trong trường hợp có căn cứ xử lý theo Điều 299 BLDS 2015, bên nhận thế chấp cũng không có quyền đòi lại BĐS thế chấp từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật. Trong trường hợp này, muốn tiếp cận BĐS để xử lý, bên nhận thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp thực thi quyền đòi lại BĐS thế chấp từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật. Điều này dẫn đến việc tiếp cận BĐS thế chấp để xử lý của bên nhận thế chấp bị phụ thuộc rất lớn vào ý chí của bên thế chấp.

về vướng mắc, kiến nghị cần tháo gỡ trong lĩnh vực đất đai trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh, trong đó có vướng mắc nói trên.

204Tòa án nhân dân tối cao (2019), Công văn số 64/TANDTC-PC ngày 03/4/2019 về thông báo kết quả giải đáp trực tuyến một số vướng mắc về hình sự, dân sự và tố tụng hành chính, Hà Nội.

Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.

BLDS 2015 bước đầu đã có sự tiếp cận quan hệ thế chấp BĐS theo lý thuyết vật quyền, tuy nhiên lý thuyết này chưa được “lan tỏa” sang các luật chuyên ngành có liên quan. Thực tế cho thấy, các quy định của pháp luật đất đai, nhà ở vẫn đang điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền mà chưa được rà soát, sửa đổi để đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp theo tiếp cận mới có tính chất bước đầu của BLDS 2015.

- (i) Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP đã xử lý mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp là nhà ở trong trường hợp chủ đầu tư thực thi quyền bán nhà ở cho người mua trên nền tảng lý thuyết trái quyền. Theo khoản 1 Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014, điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục giải chấp nhà ở đã thế chấp trước khi bán nhà cho người mua, nghĩa là, phải chấm dứt quyền thế chấp (của tổ chức tín dụng) trên BĐS thế chấp trước khi thực hiện thủ tục chuyển dịch quyền sở hữu, trừ trường hợp bên mua và bên nhận thế chấp đồng ý (có biên bản thống nhất) không phải giải chấp và cho phép được mua bán nhà ở đó. Quy định nói trên cho thấy, pháp luật nhà ở đang tiếp cận theo hướng, nhà ở được bán phải là nhà ở không đang trong tình trạng thế chấp, và quyền theo đuổi (hiệu lực của quyền thế chấp) trên nhà ở thế chấp không mang tính “tự động” khi nhà ở bị dịch chuyển quyền sở hữu cho bên thứ ba. Bên nhận thế chấp phải thể hiện ý chí “không phải giải chấp” trước cơ quan có thẩm quyền thông qua các chứng thư pháp lý, đồng thời, việc duy trì hiệu lực của biện pháp thế chấp trên nhà ở đã thế chấp còn phụ thuộc vào ý chí của người mua nhà ở. Nếu người mua nhà ở không đồng ý thì biện pháp thế chấp không thể duy trì hiệu lực trên nhà ở đã thế chấp mà chủ đầu tư dự kiến sẽ bán cho người mua.

Thực tế cho thấy, quy định nói trên của pháp luật nhà ở thiếu tính khả thi, đồng thời gây ra nhiều vướng mắc và tranh chấp giữa các bên trong quá trình áp dụng205. Bởi lẽ, chủ đầu tư rất khó nhận được sự đồng thuận của tổ chức tín dụng về việc giải chấp. Do đó, tại nhiều dự án đầu tư xây dựng nhà ở, chủ đầu tư đã vi phạm quy định của Luật Nhà ở năm 2014 khi bán nhà cho người mua mà không làm thủ tục giải chấp căn hộ trước khi bán, dẫn đến tranh chấp giữa tổ chức tín dụng, chủ đầu tư và người mua nhà khi tổ chức tín dụng thực thi quyền xử lý nhà ở thế chấp do chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Cơ chế này cũng không đảm bảo quyền của cả ba bên trong quan hệ thế chấp, đó là chủ đầu tư (bên thế chấp), tổ chức tín dụng (bên nhận thế chấp) và người mua nhà ở. Dưới phương diện kinh tế, cơ chế này không khuyến khích, thậm chí cản trở chủ đầu tư thực hiện nghiệp vụ kinh doanh (mua

205Nguyên Vũ, “Từ vụ The Harmona: TP.HCM sẽ công khai dự án thế chấp ngân hàng”, Nguồn: http://cafef.vn/tu-vu-the- harmona-tphcm-se-cong-khai-du-an-the-chap-ngan-hang-20160625215053627.chn; truy cập lúc 21h ngày 19/8/2019.

bán) BĐS. Về phía bên nhận thế chấp, quy định nói trên của pháp luật nhà ở cùng với việc BLDS 2015 không quy định quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS được bán, trao đổi, tặng cho đã làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền được bảo đảm bằng BĐS của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS được mua bán, chuyển nhượng. Về phía người mua nhà, quy định nói trên của pháp luật nhà ở, vô hình chung dẫn đến quyền được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở của người mua nhà lại bị phụ thuộc vào nghĩa vụ giải chấp (thỏa thuận) của chủ đầu tư và ngân hàng. Quy định này đã đẩy người mua nhà vướng vào những tranh chấp pháp lý không đáng có giữa chủ đầu tư và ngân hàng. Đồng thời, người mua nhà có nguy cơ không được quyền sở hữu nhà ở, mặc dù, đã đáp ứng điều kiện quy định tại khoản 3 Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014 chỉ vì chủ đầu tư không thực hiện nghĩa vụ giải chấp trước khi bán.

- (ii) Pháp luật đất đai chưa có quy định về việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất trong trường hợp có sự thay đổi về chủ thể có quyền sử dụng đất đã thế chấp.

Theo quy định của điểm d khoản 3 Điều 49 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP, khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phần diện tích đất206 đã giao cho chủ đầu tư sẽ phải chuyển sang hình thức sử dụng chung (giữa chủ đầu tư và người mua căn hộ). Thực tế phát sinh vướng mắc phải giải quyết đó là, trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở trước khi bán nhà cho người mua thì sau khi bán, quyền sử dụng đất trên phần diện tích đất đã chuyển sang hình thức sử dụng chung đó có đương nhiên được tiếp tục thế chấp không, hay việc thế chấp phải có sự đồng ý của người mua nhà với tư cách là đồng sở hữu với chủ đầu tư đối với phần diện tích đất sử dụng chung?.

Về vấn đề này, Luật Đất đai năm 2013 chưa ghi nhận nguyên tắc, trường hợp quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu chuyển sang hình thức sử dụng chung thì hiệu lực của biện pháp thế chấp không bị mất đi, bên nhận thế chấp vẫn có quyền trên quyền sử dụng đất đã thế chấp, cho dù quyền sử dụng đất đã thay đổi chủ thể (hình thức) sở hữu, từ sở hữu của riêng chủ đầu tư sang sở hữu chung của chủ đầu tư và người mua nhà. Thay vào đó, theo tinh thần của khoản 2 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013; khoản 1 Điều 214, khoản 2 Điều 218 BLDS 2015, khi quyền sử dụng đất trở thành sở hữu chung của chủ đầu tư và người mua nhà thì việc thế chấp phải có sự đồng ý của người mua nhà ở. Trên nguyên tắc này, các bên sẽ phải sửa đổi lại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã ký. Quy định này là thiếu tính khả thi vì người mua nhà sẽ khó có thể đồng ý cho chủ đầu tư thế chấp tiếp quyền sử dụng đất trên phần diện tích sử dụng chung. Điều này dẫn đến quyền được bảo đảm của ngân hàng trên quyền sử dụng đất đã được chủ đầu tư thế chấp bị ảnh hưởng nghiêm trọng do việc duy trì hiệu lực của biện pháp thế chấp bị phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của người mua nhà ở.

206Cụ thể là phần diện tích đất ban đầu cấp cho chủ đầu tư, nhưng sau khi bán nhà thì phần diện tích đó thuộc quyền sử dụng chung của các chủ sở hữu căn hộ chung cư.

Trong khi đó, pháp luật lại chưa có quy định về hệ quả pháp lý đối với trường hợp người mua nhà không đồng ý thế chấp tiếp quyền sử dụng đất thì quyền của bên nhận thế chấp được giải quyết như thế nào?. Thực tế này cho thấy, việc thiếu quy định có tính nguyên tắc về hiệu lực của quyền thế chấp (có tính chất tự động và đương nhiên) trong trường hợp BĐS bị dịch chuyển quyền cho bên thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và trái quyền) đã làm giảm, thậm chí “vô hiệu hóa” chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS, đồng thời gây nên những tranh chấp giữa các bên trong quá trình áp dụng207. Do đó, bên cạnh việc ghi nhận nguyên tắc này trong BLDS 2015, cần thiết phải rà soát pháp luật đất đai để có những sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

Từ những phân tích trên cho thấy, pháp luật hiện hành chưa có sự phân tách quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp BĐS dẫn đến chưa có cơ chế điều chỉnh phù hợp với đặc tính của các quyền năng này. Về nguyên tắc, quyền có tính chất trái quyền được thực thi theo hợp đồng, còn quyền có tính chất vật quyền mặc dù phát sinh từ hợp đồng nhưng việc thực thi quyền thoát lý khỏi hợp đồng, không phụ thuộc vào hợp đồng, cho dù hợp đồng là căn cứ tạo lập vật quyền thế chấp. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại thiết kế cả hai quyền (vật quyền và trái quyền) của bên nhận thế chấp gắn chặt với việc thực thi quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp, trong khi về bản chất, vật quyền thế chấp BĐS là quyền có tính chất trực tiếp trên BĐS thế chấp, không phụ thuộc vào hợp đồng. Điều này dẫn đến, quy định của BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp chưa thoát ly và bước ra khỏi quan hệ trái quyền đã sản sinh ra nó để thực thi một cách độc lập mà vẫn bị ràng buộc và phụ thuộc với việc thực thi nghĩa vụ của bên thế chấp. Điều này làm giảm tính hiệu quả của việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

*Hạn chế trong quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản

Thứ nhất, hạn chế trong quy định của pháp luật về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản.

- (i) Về bên thế chấp

Một là, BLDS 2015 hướng đến chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự là cá nhân, pháp nhân208. Từ hiệu ứng của BLDS, Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng Nhà nước quy định hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàngchỉ ghi nhận bên vay là các cá nhân, pháp nhân. Ngoài ra, theo quy định của khoản 1 Điều 2 thì đối tượng áp dụng của Nghị định này chỉ bao gồm cá nhân, pháp nhân và hộ gia đình. Như vậy, với quy định của Thông tư số 39/2016/TT-NHNN và Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân không thể là chủ thể của quan hệ vay vốn có bảo đảm bằng thế chấp

207Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh Bắc Giang (2018), Công văn số 346/VPĐKĐĐ-ĐKCG ngày 28/11/2018 về việc xin ý kiến tháo gỡ vướng mắc trong đăng ký giao dịch bảo đảm đối với đất xây dựng nhà chung cư, Bắc Giang.

208Điều 1 BLDS 2015.

và đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, theo quy định của khoản 1, khoản 2 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013, doanh nghiệp tư nhân vẫn là chủ thể thuộc diện được giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất và được thực hiện các quyền của người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp.

Sau khi BLDS 2015 có hiệu lực thi hành, đã có tình trạng từ chối công chứng, đăng ký thế chấp BĐS đối với trường hợp bên thế chấp là các thực thể pháp lý không phải là cá nhân, pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân. Do vậy, để có thể thế chấp và đăng ký thế chấp BĐS, doanh nghiệp tư nhân đã phải thực hiện thủ tục đăng ký biến động, chuyển đổi tình trạng sở hữu của BĐS từ BĐS thuộc sở hữu của doanh nghiệp tư nhân thành BĐS thuộc sở hữu của cá nhân chủ doanh nghiệp. Có thể nói, đây là một trong các vướng mắc lớn phát sinh trong quá trình thực thi quy định của BLDS 2015 về chủ thể trong quan hệ thế chấp và đăng ký thế chấp BĐS, gây nên những xáo trộn và chi phí không đáng có cho người dân và doanh nghiệp209. Điều này cho thấy tiếp cận khác biệt về chủ thể của BLDS 2015 và Luật Đất đai năm 2013, cũng như sự khác biệt giữa Luật Đất đai năm 2013 (quy định về chủ thể có quyền thế chấp) và Nghị định số 102/2017/NĐ-CP (quy định về chủ thể có quyền đăng ký biện pháp thế chấp) dẫn đến tình trạng các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân, như doanh nghiệp tư nhân, mặc dù có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và được quyền thế chấp theo quy định của pháp luật đất đai nhưng không thể thực hiện quyền thế chấp và đăng ký thế chấp.

Trước bối cảnh đó, nhằm đảm bảo quyền thế chấp và đăng ký thế chấp của doanh nghiệp tư nhân, Thông tư số 07/2019/TT-BTP đã phải đưa ra giải pháp dung hòa để xử lý vướng mắc này theo hướng, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất mà Giấy chứng nhận ghi tên doanh nghiệp tư nhân nhưng thông tin về bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là họ, tên chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc họ, tên chủ doanh nghiệp tư nhân và vợ, chồng của chủ doanh nghiệp tư nhân, cơ quan đăng ký không được từ chối đăng ký, mặc dù có căn cứ từ chối theo quy định của điểm b khoản 1 Điều 15 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP. Quy định này chỉ là giải pháp có tính tình huống trong bối cảnh quan điểm về các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân có là chủ thể của giao dịch dân sự nói chung và thế chấp BĐS nói riêng hay không hiện vẫn còn rất khác nhau giữa các cơ quan thực thi pháp luật, thậm chí ngay trong chính Bộ Tư pháp - cơ quan chủ trì soạn thảo BLDS 2015210. Về lâu dài, vấn đề quan trọng là, cần có cách tiếp cận phù hợp và thống nhất về chủ thể của giao dịch dân sự nói chung và biện pháp

209Những vướng mắc này được phản ánh tại Công văn số 339/PLDSKT-DS ngày 9/6/2017 của Vụ Pháp luật Dân sự kinh tế về triển khai Bộ luật dân sự năm 2015 của Bộ Tư pháp; Công văn số 1601/BIDV-PC ngày 29/3/2017 của Ngân hàng TMCP Đầu tư và phát triển Việt Nam; Công văn số 2012/TGĐ-NHCT35 ngày 27/2/2017 của Ngân hàng TMCP Công thương Việt Nam; Công văn số 1535/2017/EIB-TGĐ ngày 06/3/2017 của Ngân hàng TMCP Xuất nhập khẩu Việt Nam; Công văn số 365/2017/CV-TGĐ ngày 10/4/2017 của Ngân hàng TMCP Phát triển thành phố Hồ Chí Minh.

210Quan điểm khác biệt này thể hiện trong các văn bản như: Kết luận kiểm tra số 05/KL-KTrVB ngày 01/02/2018 của Cục Kiểm tra VBQPPL và Tờ trình số 20/TTr-BTP ngày 9/4/2020 của Bộ Tư pháp.

thế chấp BĐS nói riêng trong hệ thống pháp luật để tạo thuận lợi cho người dân và doanh nghiệp tham gia quan hệ thế chấp BĐS.

Hai là, việc xác định thành viên hộ gia đình thế chấp quyền sử dụng đất dựa trên tiêu chí “có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất” tại khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 còn chung chung, dẫn đến cách hiểu khác nhau gây khó khăn, vướng mắc và rủi ro trong quá trình áp dụng. Cụ thể là, những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng với ai thì được xem là thành viên hộ gia đình? Quan hệ huyết thống trong phạm vi mấy đời? Như thế nào gọi là sống chung? Sống chung thực tế hay sống chung pháp lý trên Sổ hộ khẩu? Những vấn đề pháp lý này chưa được làm rõ. Trong khi đó, theo quy định của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình phải được người có tên trên giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên. Quy định này dễ dẫn đến cách hiểu, những người có tên trên giấy chứng nhận cấp cho hộ gia đình là thành viên hộ gia đình. Trong khi, khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 không xác định thành viên hộ gia đình theo tiêu chí có tên trên giấy chứng nhận cấp cho hộ gia đình. Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu rõ ràng trong tiêu chí xác định chủ thể của quan hệ thế chấp là hộ gia đình dẫn đến hợp đồng thế quyền sử dụng đất của hộ gia đình luôn ở trong tình trạng có nguy cơ bị tuyên vô hiệu do thiếu thành viên tham gia ký kết. Vấn đề là, vướng mắc này phát sinh trong một thời gian dài nhưng đến nay, pháp luật vẫn chưa có giải pháp xử lý triệt để.

- (ii) Về bên nhận thế chấp BĐS

Một là, theo quy định của điểm g khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013, khoản 2 Điều 144 Luật Nhà ở năm 2014, người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở là cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân “theo quy định của pháp luật”. Về kỹ thuật lập pháp, cách quy định chung chung, mang tính dự phòng “theo quy định của pháp luật” của Luật Đất đai, Luật Nhà ở dẫn đến thực tế các Văn phòng đăng ký đất đai “chờ” hướng dẫn của pháp luật về việc thế chấp tại các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng và cá nhân mới thực hiện việc đăng ký. Trên thực tế, nhiều Văn phòng đăng ký đất đai từ chối đăng ký thế chấp trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở cho tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng và cá nhân với lý do Luật Đất đai, Luật Nhà ở cho phép thế chấp nhưng phải “theo quy định của pháp luật”, trong khi đó, hiện chưa có quy định của pháp luật nên không có cơ sở thực hiện việc đăng ký211. Điều này dẫn đến vô hiệu hóa quyền nhận thế chấp của các thực thể pháp lý này, đồng thời

211Bộ Tài nguyên và Môi trường (2019), Công văn số 1557/BTNMT-TCQLĐĐ ngày 5/4/2019 về việc trả lời ý kiến của đại biểu quốc hội Trần Thị Quốc Khánh, Hà Nội.

việc đa dạng hóa các kênh (hình thức) huy động vốn đầu tư cho sản xuất, kinh doanh của người dân cũng vì thế mà bị ảnh hưởng.

Hai là, theo quy định của điểm g khoản 1 Điều 13 Nghị định số 53/2013/NĐ-CP ngày 18/5/2013 của Chính phủ về thành lập tổ chức và hoạt động của Công ty Quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam, trường hợp mua nợ xấu có tài sản bảo đảm thì VAMC đương nhiên kế thừa tư cách bên nhận thế chấp của tổ chức tín dụng để trở thành bên nhận thế chấp mới mà không cần phải ký lại hợp đồng thế chấp. Quan điểm này tiếp tục được ghi nhận tại khoản 2 Điều 9 Nghị quyết số 42/2017/QH14. Tuy nhiên, theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014, trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở chỉ được thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam212. Sự thiếu đồng bộ, thống nhất trong quy định của pháp luật về xử lý nợ và Luật Đất đai dẫn đến tình trạng, quyền được bảo đảm bằng BĐS thế chấp của tổ chức tín dụng đã bị chấm dứt theo hợp đồng mua bán nợ với VAMC nhưng VAMC lại không thể xác lập quyền nhận thế chấp (được chuyển giao có tính chất đương nhiên từ tổ chức tín dụng) do không đáp ứng điều kiện về chủ thể nhận thế chấp theo quy định của Luật Đất đai. Quy định này dẫn đến việc thực thi quyền nhận thế chấp của VAMC gặp rủi ro về mặt pháp lý. Trên phương diện khác, việc giới hạn bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là tổ chức tín dụng trong những trường hợp nói trên còn cản trở việc chuyển giao quyền yêu cầu có biện pháp thế chấp BĐS theo Điều 368 BLDS 2015, ảnh hưởng đến sự lưu thông của hàng hóa BĐS trên thị trường.

Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ quan hệ trái quyền nên yếu tố tự do hợp đồng (tự do định đoạt) được đề cao trong quá trình tạo lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp. Tất nhiên, điều này không có nghĩa phủ nhận vai trò quản lý (mang tính định hướng và dẫn dắt) của Nhà nước đối với việc tạo lập và thực thi biện pháp này. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, pháp luật thực định đang thể hiện sự kiểm soát (can thiệp) quá mức và không cần thiết đối với quyền tự do định đoạt của các bên trong việc thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS chưa theo đúng với tinh thần của Điều 14 Hiến pháp năm 2013 và khoản 2 Điều 2 BLDS 2015, đó là, quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Điều này thể hiện trên các phương diện chủ yếu sau đây:

- (i) Về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm: Pháp luật hiện hành còn có sự hạn chế thỏa thuận của các bên về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS: Hiện tại, pháp luật đất đai, lâm nghiệp vẫn còn có sự giới hạn nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất, giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sản xuất là rừng trồng là nghĩa vụ trả

212Điểm b khoản 4 Điều 156, điểm d khoản 1 Điều 174, điểm b khoản 1 Điều 175, điểm b khoản 2 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013; khoản 1 Điều 144 Luật Nhà ở năm 2014.