Hạn Chế Trong Quy Định Của Pháp Luật Về Biện Pháp Thế Chấp Bất Động Sản

ở. Trên thực tế, chỉ cần có đơn thư kiếu kiện liên quan đến quyền sử dụng đất gửi đến chính quyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp. Bên cạnh đó, theo quy định của khoản 1, khoản 2 Điều 20 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/05/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai, thì Ủy ban nhân dân cấp xã có thẩm quyền xác nhận không có tranh chấp sử dụng đất. Quy định này dễ dẫn đến cơ chế “xin cho” và sự lạm quyền của cán bộ địa phương, đồng thời cũng không phù hợp với thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Ủy ban nhân dân, vì theo Điều 203 Luật Đất đai năm 2013, chỉ có tòa án mới có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp khi đương sự đã có giấy chứng nhận.

Thứ ba, hiện đang có sự khác biệt trong cách tiếp cận của pháp luật nội dung (ghi nhận quyền thế chấp) và pháp luật về thủ tục (công khai quyền thế chấp) về điều kiện thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở. Cụ thể, pháp luật hiện hành không quy định điều kiện thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trừ nhà ở. Tuy nhiên, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP lại quy định thủ tục đăng ký thế chấp được thực hiện đồng thời với thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất, với nguyên tắc, chủ sở hữu phải thực hiện xong thủ tục chứng nhận quyền sở hữu và được chứng nhận quyền sở hữu thì mới thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp (công bố quyền)190. Như vậy, với quy định này, vô hình chung, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP đã gián tiếp quy định điều kiện thế chấp tài sản gắn liền với đất là phải được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận. Điều này là chưa phù hợp với quy định của pháp luật nội dung, cũng như chức năng của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP (là văn bản quy định về thủ tục công bố quyền chứ không phải là văn bản quy định về tạo lập hay hạn chế quyền); đồng thời, với quy định này, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP đã phủ nhận quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất, không phải là nhà ở của người dân trong trường hợp tài sản này chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận.

2.2.2.2. Hạn chế trong quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động sản

*Hạn chế trong quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động

sản

Thứ nhất, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế

chấp BĐS giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp.

- (i) Pháp luật nhà ở đã có những can thiệp không cần thiết về nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở, gây ảnh hưởng và rủi ro đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp nhà ở giữa các bên giao kết: Theo khoản 1 Điều 120, Điều 121 Luật Nhà ở năm 2014, hợp đồng thế chấp nhà ở phải được lập thành văn bản bao gồm các nội dung quy định tại Điều 121, trong đó có những nội dung chỉ mang tính nguyên tắc, như “quyền và nghĩa vụ của các bên”; “cam kết của các bên”; “các thỏa thuận khác”. Quy định nói trên của Luật Nhà ở năm

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

190Điều 41 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, khoản 1 Điều 15 Thông tư số 07/2019/TT-BTP và trước đó là Điều 32 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

2014 chưa phù hợp với cách tiếp cận của BLDS 2015. Cụ thể Điều 398 Bộ luật này xây dựng các điều khoản của hợp đồng mang tính chất khuyến nghị, có ý nghĩa định hướng cho các bên thỏa thuận chứ không phải là thông điệp có tính bắt buộc. Dưới phương diện khác, quy định của Luật Nhà ở năm 2014 thể hiện sự can thiệp khá sâu vào quan hệ hợp đồng thế chấp nhà ở. Can thiệp này là không cần thiết và dễ dẫn đến cách hiểu, nếu không có một trong các nội dung quy định tại Điều 121 Luật Nhà ở thì hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ không được hình thành (không có giá trị pháp lý) và biện pháp thế chấp nhà ở cũng vì thế mà không được xác lập hiệu lực giữa các bên giao kết.

- (ii) BLDS 2015 có sự tiếp cận chưa phù hợp về hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS

- chứng thư pháp lý xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Theo quy định của khoản 2 Điều 119 BLDS 2015 thì văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký là các hình thức văn bản của hợp đồng (thế chấp BĐS). Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực, đăng ký thì về nguyên tắc, công chứng, chứng thực và đăng ký không phải là hình thức của hợp đồng (thế chấp BĐS) mà chỉ là thủ tục “hoàn thiện hiệu lực” của hợp đồng sau khi hợp đồng đã được thể hiện dưới hình thức văn bản. Theo đó, công chứng, chứng thực là thủ tục để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng thông qua việc kiểm tra và chứng nhận tính xác thực191, tính hợp pháp192 của hợp đồng, còn đăng ký là thủ tục công khai hóa để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba193. Ngoài ra, chỉ trong một số trường hợp đặc biệt, thì ngoài chức năng vốn có nói trên, công chứng, chứng thực, đăng ký mới được nhìn nhận dưới khía cạnh là điều kiện về thủ tục để hợp đồng có hiệu lực, ví dụ như hợp đồng thế chấp nhà ở phải được công chứng hoặc chứng thực mới phát sinh hiệu lực, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực và đăng ký mới phát sinh hiệu lực giữa các bên giao kết. Do đó, việc BLDS 2015 quy định văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký là các hình thức văn bản của hợp đồng (thế chấp BĐS) là chưa phù hợp với lý thuyết chung về hình thức của hợp đồng và bản chất pháp lý của thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký.

- (iii) BLDS 2015 tiếp cận thiếu thống nhất về hình thức văn bản có đăng ký của hợp đồng (thế chấp BĐS). Cụ thể, theo quy định của khoản 2 Điều 119 BLDS 2015 thì văn bản có đăng ký là một trong các hình thức văn bản của hợp đồng (thế chấp BĐS). Tuy nhiên, tại khoản 2 Điều 129 BLDS 2015, khi quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức thì chỉ đề cập đến giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà không đề cập đến giao dịch dân sự đã xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về đăng ký. Điều này dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về hệ quả pháp lý đối với hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS cũng như việc có áp dụng hay không áp dụng khoản 2 Điều 129 BLDS 2015 trong trường hợp các bên vi phạm quy định bắt buộc phải đăng ký.

191Khoản 4 Điều 2 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP, khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng năm 2014.

192Khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng năm 2014.

193Điều 298 BLDS 2015.

- (iv) BLDS 2015 tiếp cận chưa phù hợp và thiếu khả thi về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng (thế chấp BĐS): Theo khoản 2 Điều 129 BLDS 2015, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở, nếu các bên không thực hiện công chứng hoặc chứng thực nhưng một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợp đồng thì tòa án vẫn công nhận hiệu lực của hợp đồng. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Quy định này được thiết kế trên quan điểm bảo vệ “giao dịch thực tế”, cho dù giao dịch đó chưa đảm bảo tính hợp pháp do các bên không tuân thủ quy định pháp luật về hình thức thể hiện của giao dịch. Dưới giác độ thực tiễn, việc BLDS 2015 thừa nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở vẫn có hiệu lực, cho dù các bên vi phạm quy định của luật đất đai, nhà ở về bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực dễ dẫn đến tâm lý pháp lý không tuân thủ pháp luật của các bên tham gia quan hệ thế chấp, ảnh hưởng đến tính pháp chế, tinh thần thượng tôn pháp luật trong quan hệ hợp đồng. Bên cạnh đó, việc xác định một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở gặp khó khăn, vì thiếu chỉ dẫn pháp lý cần thiết về các vấn đề như nghĩa vụ được thực hiện ít nhất hai phần ba là nghĩa vụ nào, tỷ lệ hai phần ba (mang tính định lượng) được tính như thế nào khi nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp thường chỉ mang tính chất định tính, không thể lượng hóa được.

Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực (bao gồm hiệu lực giữa các bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS) thông qua cơ chế đăng ký.

- (i) Về tính chất và giá trị (ý nghĩa) pháp lý của đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Tính chất (nguyên tắc) của đăng ký (tự nguyện hay bắt buộc) có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định đăng ký là quyền hay là nghĩa vụ, để từ đó, xác định hệ quả pháp lý của tình huống các bên không thực hiện thủ tục đăng ký đối với hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS và đồng thời cũng là hiệu lực của biện pháp thế chấp giữa các bên. Tuy nhiên, vấn đề này, hiện đang có cách tiếp cận không thống nhất ngay trong chính quy định của BLDS 2015 cũng như giữa quy định của BLDS 2015 với Luật Đất đai năm 2013. Theo khoản 4 Điều 323 BLDS 2015, đăng ký là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của bên nhận thế chấp. Trong khi đó, theo quy định của khoản 1 Điều 298 BLDS 2015, đăng ký có tính chất bắt buộc trong trường hợp luật có quy định, đồng thời, theo khoản 6 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013 và điểm a, b khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ- CP, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thủ tục đăng ký có tính chất bắt buộc. Bên cạnh đó, khoản 6 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013 còn khẳng định, một trong những hành vi bị nghiêm cấm là: “thực hiện giao dịch về quyền sử dụng đất mà không đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Điều này dẫn đến sự không thống nhất trong nhận thức pháp luật, bởi lẽ, nếu xác định đăng ký là quyền theo khoản 4 Điều 323 BLDS 2015, trường hợp các bên không thực hiện

thủ tục đăng ký thì về nguyên tắc, việc không thực hiện này không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng và việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên vì “quyền” là xử sự được phép lựa chọn. Trong khi đó, nếu xác định đăng ký là xử sự bắt buộc (thể hiện dưới dạng quy phạm mệnh lệnh) theo khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 và khoản 6 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013 thì đăng ký được xác định là nghĩa vụ của các bên và việc không thực hiện thủ tục đăng ký được xem là hành vi vi phạm điều cấm của luật và có nguy cơ ảnh hưởng đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên giao kết.

- (ii) Về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba: Theo quy định của khoản 1 Điều 298 BLDS 2015, “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. Nghĩa là, nếu luật không quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp thì đăng ký không được xem là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Trong khi đó, hiện chỉ có thế chấp quyền sử dụng đất mới có quy định của luật về giá trị pháp lý của thủ tục đăng ký là làm phát sinh hiệu lực của việc thế chấp, còn những trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất, chưa có quy định về hệ quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp trong trường hợp các bên không thực hiện đăng ký. Điều này dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật quy định phải đăng ký nhưng chưa quy định về ý nghĩa (giá trị pháp lý) của đăng ký trong việc tạo lập hiệu lực của hợp đồng. Cụ thể, nếu căn cứ vào quy định của khoản 1 Điều 298 BLDS 2015, thì hợp đồng thế chấp BĐS chỉ bị vô hiệu trong trường hợp luật có quy định bắt buộc về đăng ký và hệ quả pháp lý (là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu) nếu không đăng ký nhưng các bên không tuân thủ thủ tục đăng ký. Trên cơ sở tiếp cận này, đối với thế chấp tài sản gắn liền với đất, mặc dù, pháp luật quy định bắt buộc phải đăng ký nhưng luật không quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp nên trường hợp các bên vi phạm quy định bắt buộc về đăng ký, hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất vẫn được xác lập, nghĩa là, vẫn có hiệu lực giữa hai bên giao kết. Nhưng nếu tiếp cận dưới giác độ, đăng ký là nghĩa vụ pháp lý mà các bên phải thực hiện, thì hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất có nguy cơ bị vô hiệu vì việc không đăng ký được xem là hành vi vi phạm pháp luật.

Thực tiễn cho thấy, việc pháp luật thiếu minh thị trong quy định về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực của hợp đồng thế chấp dẫn đến các quan điểm tiếp cận và áp dụng pháp luật khác nhau.Trên thực tế, tòa án thường dựa vào yếu tố không tuân thủ quy định của pháp luật về đăng ký để tuyên hợp đồng thế chấp BĐS vô hiệu do vi phạm quy định bắt buộc về đăng ký, dẫn đến biện pháp thế chấp không được xác lập hiệu lực giữa các bên, mặc dù, pháp luật mới chỉ quy định về tính bắt buộc của việc thực hiện đăng ký mà chưa quy định về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ đối với hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, một số quan điểm

khác lại cho rằng, trường hợp các bên không đăng ký thì hợp đồng thế chấp BĐS vẫn hình thành, và vì vậy, biện pháp thế chấp vẫn được xem là đã xác lập giữa các bên giao kết194.

- (iii) Về đối tượng đăng ký: Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 tiếp cận đối tượng đăng ký là việc (hợp đồng) thế chấp quyền sử dụng với tư cách là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp. Dưới giác độ này, đăng ký được hiểu là phương thức công khai hóa quan hệ trái quyền cho bên thứ ba biết. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng ở phạm vi hẹp hơn, Điều 298 BLDS 2015 và khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định, đối tượng đăng ký là biện pháp thế chấp BĐS, với tư cách là một phần nội dung thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp. Việc tiếp cận đối tượng đăng ký là hợp đồng thế chấp BĐS hay biện pháp thế chấp BĐS là chưa phù hợp với bản chất của đăng ký. Theo tác giả, đăng ký là thiết chế có ý nghĩa công bố quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, là phương thức phân định thứ tự ưu tiên trong trường hợp xuất hiện lợi ích đối kháng với lợi ích của bên nhận thế chấp. Từ giác độ này, sẽ là phù hợp với bản chất của đăng ký hơn, nếu tiếp cận đối tượng đăng ký chính là quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, chứ không phải là hợp đồng hay biện pháp thế chấp với tư cách là một phần nội dung thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp (yếu tố trái quyền) như tiếp cận của pháp luật thực định.

Dưới giác độ thực tiễn, việc tiếp cận đối tượng của đăng ký là nội dung thỏa thuận của các bên (hợp đồng hay biện pháp thế chấp) trong một số trường hợp, chưa bảo vệ được quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Theo tiếp cận của khoản 1 Điều 23 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, trường hợp các bên sửa đổi, bổ sung hợp đồng nhưng lại lập hợp đồng thế chấp mới (cho dù nội dung sửa đổi không làm thay đổi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp), các bên vẫn phải thực hiện đăng ký thế chấp mới để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng thế chấp theo quy định của khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013. Quy định này không bảo đảm hiệu lực liên tục của quyền được bảo đảm trên BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp. Bởi lẽ, trong trường hợp đăng ký mới, thời điểm đăng ký (có ý nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp) được tính từ thời điểm đăng ký mới, chứ không phải thời điểm đăng ký trước đó, cho dù các bên không sửa đổi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Điều này dẫn đến hệ quả, quyền của bên nhận thế chấp sẽ bị ảnh hưởng nếu xuất hiện bên thứ ba xác lập quyền trên BĐS thế chấp trong khoảng thời gian giữa hai lần đăng ký.

Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật về thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS.

Hiện đang có sự thiếu thống nhất trong quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Công chứng năm 2014 về thời điểm việc (hợp đồng) thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu

194Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2019), Công văn số 341/CĐKGDBĐ-QLNV ngày 21/11/2019 về phối hợp tổng kết, đánh giá việc thực hiện Luật đất đai năm 2013, Hà Nội. Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2020), Công văn số 104 ngày 3/4/2020 về việc phối hợp cho ý kiến về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, Hà Nội.

lực. Cụ thể là, theo quy định của điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực. Đồng thời, theo quy định của khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014 thì: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”. Trong khi đó, theo quy định của khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Như vậy, nếu áp dụng theo quy định của Luật Công chứng năm 2014 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định của Luật Đất đai năm 2013 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất lại có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Sự khác biệt trong quy định của Luật Công chứng và Luật Đất đai dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau trong quá trình áp dụng, tạo nên sự thiếu thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật về thời điểm có hiệu lực của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất.

*Hạn chế trong quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế

chấp

Thứ nhất, hạn chế trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về quyền của bên

nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

- (i) BLDS 2015 tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS chưa triệt để theo nguyên lý của vật quyền, dẫn đến quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp của BLDS 2015 mang tính chất “hành chính” nhiều hơn tính chất “dân sự” như bản chất vốn có của nó. Theo đó, thay vì ghi nhận tính chất theo đuổi của vật quyền thế chấp trên BĐS thế chấp, BLDS 2015 lại xây dựng cơ chế pháp lý để bên nhận thế chấp có thể kiểm soát, can thiệp, thậm chí quyết định việc thực thi quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt BĐS thế chấp của bên thế chấp. Cơ chế này chưa phù hợp với đặc tính “dân sự” của biện pháp thế chấp BĐS, cũng như sự vận động và phát triển của các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường, đồng thời gây ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực thi quyền của chính các bên trong biện pháp thế chấp BĐS.

Về bản chất, xác lập biện pháp thế chấp BĐS chính là xác lập vật quyền thế chấp trên BĐS thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp ngay cả khi BĐS đang thuộc quyền (có tính chất trái quyền hoặc vật quyền) của chủ thể khác. Trên nguyên lý này, bên thế chấp có thể chuyển nhượng BĐS đã được xác lập vật quyền thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (chủ thể có vật quyền), và việc chuyển nhượng này không làm thay đổi hiệu lực của vật quyền đã được bên nhận thế chấp xác lập trên BĐS thế chấp. Tiếp cận này đảm bảo sự lưu thông bình thường của BĐS thế chấp trong nền kinh tế hàng hóa.

Tuy nhiên, BLDS 2015 không tiếp cận quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong sự vận động của các quan hệ kinh tế bằng cách ghi nhận tính chất “theo đuổi” của quyền trong trường hợp BĐS có sự biến động về tình trạng pháp lý mà lại tiếp cận theo

hướng cho phép bên nhận thế chấp kiểm soát hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp thông qua cơ chế xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp và quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp. Theo tác giả, tiếp cận nói trên của BLDS 2015 chưa thật đúng với bản chất của vật quyền thế chấp. Cơ chế này khiến bên nhận thế chấp trở thành “bảo mẫu” bất đắc dĩ đối với BĐS thế chấp, trong khi đó, với tư cách là chủ thể có quyền đối vật trên BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp không nhất thiết phải quan tâm đến sự biến động cả trên phương diện hiện trạng và tình trạng pháp lý vì quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực khi BĐS có sự biến động. Vấn đề đặt ra là, pháp luật phải xây dựng cơ chế pháp lý để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp khi BĐS có sự biến động theo đúng nguyên lý của vật quyền, chứ không phải xây dựng cơ chế để kiểm soát và hạn chế bên thế chấp thực thi quyền của chủ sở hữu để tránh sự biến động về hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp như tiếp cận hiện tại của BLDS 2015. Theo tác giả, trong nền kinh tế thị trường, cần nhìn BĐS thế chấp trong trạng thái “động”, trong chuỗi cung ứng hàng hóa trên thị trường BĐS, chứ không nên “trói” BĐS trong quan hệ thế chấp. Muốn vậy, cần thiết phải thay đổi cách tiếp cận của BLDS 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Bởi lẽ, tiếp cận này đi ngược với xu thế vận động và phát triển của các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường, đồng thời làm giảm khả năng sinh lời của BĐS, ảnh hưởng đến lợi ích của chính các bên trong biện pháp thế chấp BĐS.

- (ii) BLDS 2015 chỉ xác định về nguyên tắc, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp195 mà không quy định rõ tính chất theo đuổi của quyền trên BĐS thế chấp, hay nói cách khác là hiệu lực của biện pháp thế chấp khi BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Bên cạnh đó, những vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc thực thi quyền truy đòi như: nội hàm của quyền truy đòi, cách thức thực hiện quyền truy đòi, hiệu lực của quyền truy đòi trong trường hợp người thứ ba xác lập quyền (có tính chất vật quyền hoặc trái quyền) trên BĐS thế chấp... chưa được làm rõ trong BLDS năm 2015. Điều này dẫn đến việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp gặp rủi ro, đặc biệt là trong trường hợp, người thứ ba xác lập quyền bề mặt, quyền hưởng dụng trên BĐS thế chấp, vì đây là những quyền mà chủ thể quyền được “trực tiếp nắm giữ, chi phối tài sản (BĐS)”196 thuộc sở hữu của bên thế chấp nhưng không cần phải đăng ký, quyền vẫn có hiệu lực đối với mọi cá nhân, pháp nhân, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác197. Do đó, bên nhận thế chấp sẽ gặp khó khăn trong việc xác định BĐS mà mình thiết lập giao dịch thế chấp có đang bị xác lập quyền hưởng dụng, quyền bề mặt không, đồng thời việc thực thi quyền thế chấp trong trường hợp này sẽ gặp rủi ro do BLDS 2015 chưa ghi nhận tính theo đuổi của quyền thế chấp trong trường hợp người thứ ba xác lập quyền trên BĐS thế chấp. Thực tế này đòi hỏi cần sớm có văn bản hướng dẫn về quyền truy đòi để tạo thuận lợi cho bên nhận

195Điều 297 BLDS 2015.

196Khoản 1 Điều 159 BLDS 2015.

197Điều 259, Điều 269 BLDS 2015.

thế chấp trong việc thực thi quyền trên BĐS thế chấp. Tuy nhiên, vì chưa có quy định “chính danh” thế chấp tài sản (BĐS) là vật quyền bảo đảm nên quá trình thể chế hóa tính chất “trực tiếp” và “chi phối” của quyền truy đòi trong văn bản dưới luật gặp nhiều khó khăn do thiếu một cơ sở pháp lý đầy đủ và rõ ràng từ BLDS 2015.

- (iii) BLDS 2015 chưa có quy định cụ thể về hiệu lực của quyền thế chấp trong trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, ví dụ như, sau khi thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở, bên thế chấp thực hiện thủ tục tách thửa và phá dỡ hoàn toàn ngôi nhà đã thế chấp để xây mới thì bên nhận thế chấp có quyền đương nhiên đối với các phần quyền sử dụng đất được tách ra và ngôi nhà mới được xây không? Hay nói cách khác, biện pháp thế chấp BĐS có đương nhiên có hiệu lực đối với các phần BĐS được tách ra, được xây mới không? Bên cạnh đó, đối với trường hợp BĐS thế chấp bị phá hủy bởi bên thứ ba thì hiệu lực của vật quyền thế chấp trên BĐS thế chấp được xác định như thế nào? Quyền của bên nhận thế chấp được thực thi như thế nào, có mặc nhiên có hiệu lực trong trường hợp BĐS thế chấp bị phá hủy không? Vấn đề này cũng chưa được quy định cụ thể trong BLDS 2015, dẫn đến những khó khăn cho bên nhận thế chấp khi xử lý BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với mô tả ban đầu trong hợp đồng thế chấp. Trên thực tế, đã có tình trạng Tổ chức hành nghề công chứng, Văn phòng đăng ký đất đai không thừa nhận hiệu lực đương nhiên của biện pháp thế chấp khi BĐS có sự thay đổi về hiện trạng vật lý trong trường hợp nói trên khi yêu cầu các bên phải xóa đăng ký thế chấp (nhằm chấm dứt hiệu lực của biện pháp thế chấp ban đầu) để thực hiện việc công chứng và đăng ký thế chấp mới. Điều này làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp198.

- (iv) BLDS 2015 tiếp cận thiếu nhất quán về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Theo đó, mặc dù ghi nhận hai đặc tính của vật quyền thế chấp nhưng BLDS 2015 vẫn giữ nguyên cách tiếp cận dựa trên lý thuyết trái quyền của BLDS 2005 để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp199. Cụ thể:

Một là, BLDS 2015 dựa trên lý thuyết trái quyền để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp. Theo khoản 5 Điều 321 BLDS 2015200, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật. Như vậy, thay vì ghi nhận quyền bán (có tính chủ động) của bên thế chấp mà không cần phải có sự cho phép của bên nhận thế chấp và ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS được bán đi theo đúng nguyên lý của vật quyền thì BLDS 2015 lại điều

198Ngân hàng TMCP Á Châu (2020), Công văn số 2330/Cv-KVH.20 ngày 30/6/2020 về việc hướng dẫn quy định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm.

199Quy định về thế chấp tài sản (BĐS) của BLDS 2015 mang đậm tính chất đối nhân, gắn chặt với việc thực thi quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong biện pháp thế chấp hơn là ghi nhận và bảo vệ quyền (của bên nhận thế chấp) gắn với tài sản (BĐS) thế chấp.

200Quy định này kế thừa khoản 3, khoản 4 Điều 349 BLDS 2005.