Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

nợ vốn vay213. Cách tiếp cận này đã hạn chế và loại trừ quyền tự do thỏa thuận của các bên về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp, trong khi nghĩa vụ dân sự theo Điều 274 BLDS 2015 rất đa dạng. Điều này làm hạn chế và cản trở khả năng cũng như cơ hội tiếp cận tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất, giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sản xuất là rừng trồng của người dân để bảo đảm thực hiện cho nhiều loại hình nghĩa vụ khác nhau, chứ không chỉ dừng lại ở nghĩa vụ trả nợ vốn vay.

- (ii) Về chủ thể có nghĩa vụ được bảo đảm: Pháp luật hiện hành còn có cách tiếp cận thiếu thống nhất về chủ thể (bên) có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS (là bên thế chấp - chủ sở hữu BĐS hay là bên thứ ba, không phải là bên thế chấp). Sự thiếu thống nhất này thể hiện ngay trong cùng một văn bản pháp luật cũng như giữa các văn bản pháp luật. Điều này dẫn đến, trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn áp dụng pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền hiện vẫn còn có quan điểm rất khác nhau về chủ thể có nghĩa vụ được bảo đảm có đồng thời hay không đồng thời là bên thế chấp. Điều này dẫn đến những vướng mắc, khó khăn, thậm chí rủi ro cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Vướng mắc này phát sinh từ giai đoạn thi hành BLDS 2005 nhưng BLDS 2015 không thể đưa ra giải pháp pháp lý để giải quyết triệt để vướng mắc này. Theo đó, thay vì quy định một cách minh thị bên thế chấp có thể dùng tài sản thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác, BLDS 2015 lại lựa chọn giải pháp dung hòa, hay chính xác hơn là “thỏa hiệp” giữa hai quan điểm khác biệt về chủ thể thế chấp diễn ra trong suốt quá trình xây dựng bộ luật này bằng cách giữ nguyên khái niệm thế chấp tài sản của BLDS 2005 với tiếp cận chung, không nêu rõ nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản là của chính bên thế chấp hay của người khác, đồng thời quy định các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhằm “khắc phục bất cập” của thực tiễn “sử dụng tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba”214. Điều này dẫn đến thực tiễn tiếp tục phát sinh những vướng mắc liên quan đến xác lập biện pháp thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác.

Dưới giác độ quy định của pháp luật, BLDS 2015 tuy không quy định một cách minh thị nhưng không có quy định giới hạn hoặc cấm bên thế chấp dùng tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Bên cạnh đó, theo khoản 1 Điều 295, Điều 317 BLDS 2015, bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp. Như vậy, BLDS 2015 chỉ lấy tiêu chí có quyền sở hữu đối với BĐS, chứ không lấy tiêu chí chủ thể có nghĩa vụ được bảo đảm để làm căn cứ xác định bên thế chấp. Trên quan điểm này, bên thế chấp có thể đồng thời hoặc không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, miễn là đáp ứng

213Điểm c khoản 1 Điều 99 Luật Đất đai; điểm a khoản 2 Điều 81 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP; khoản 28 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật đất đai; điểm c khoản 1 Điều 34 Luật Lâm nghiệp năm 2017.

214Ủy ban thường vụ quốc hội, (2015), Báo cáo giải trình, tiếp thu và chỉnh lý dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) ngày 20/10/2015, Hà Nội, tr.13.

điều kiện có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng rõ ràng hơn, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP thừa nhận, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản (BĐS) có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác, không phải bên thế chấp215. Dưới giác độ hướng dẫn xét xử, khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 03/2018/NQ-HĐTP ngày 15/05/2018 của HĐTPTANDTC hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong giải quyết tranh chấp về xử lý nợ xấu, tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu tại tòa án nhân dân đã quy định về xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu là tài sản của bên thứ ba theo hướng thừa nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, chứ không xác định việc thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba là không có giá trị pháp lý.

Tuy nhiên, ngay trong chính BLDS 2015 cũng có sự thiếu nhất quán khi một số điều của bộ luật này đã gián tiếp đồng nhất bên thế chấp là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Theo Điều 302 BLDS 2015, “Trước thời điểm xử lý tài sản bảo đảm mà bên bảo đảm (chứ không phải bên có nghĩa vụ được bảo đảm) thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình đối với bên nhận bảo đảm và thanh toán chi phí phát sinh do việc chậm thực hiện nghĩa vụ thì có quyền nhận lại tài sản đó, trừ trường hợp luật có quy định khác.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 5 Điều 323 BLDS 2015 quy định, bên nhận thế chấp có quyền “Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp (chứ không phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”; điểm c khoản 1 Điều 303 BLDS 2015 quy định về phương thức nhận chính tài sản (BĐS) thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, chứ không phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Tương tự như vậy, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/6/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm cũng có sự tiếp cận thiếu thống nhất về chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm khi trong chính Thông tư này, có điều luật quy định về bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm hoặc không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm216, nhưng ở điều luật khác lại có sự đồng nhất bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm217. Bên cạnh đó, khoản 28 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP cũng đã đồng nhất bên thế chấp quyền sử dụng đất là bên vay (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) khi quy định bên thế chấp phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp trong trường hợp Nhà nước thu hồi đất.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Dưới giác độ áp dụng pháp luật, thực tiễn cho thấy, việc thiếu minh thị và thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật về chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm có thể là bên thế chấp hoặc của người khác, không phải là bên thế chấp dẫn đến có những cách hiểu (quan điểm) áp dụng pháp luật khác nhau, gây rủi ro cho các bên khi xác lập hợp đồng thế chấp

215Khoản 1 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, khoản 3 Điều 4 Thông tư số 07/2019/TT-BTP và trước đó là khoản 2 Điều 4 và khoản 2 Điều 11 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

216Điểm a khoản 2 Điều 4 Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN.

217Điểm c khoản 4 Điều 7; điểm a, b, c khoản 1; khoản 2 Điều 8 Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN.

BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Về phía cơ quan được giao chủ trì xây dựng BLDS và văn bản hướng dẫn, Bộ Tư pháp xác định đây là quan hệ thế chấp và việc các bên thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là phù hợp với quy định của pháp luật218. Ngược lại với quan điểm này, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao xác định đây là quan hệ bảo lãnh bằng tài sản vì cho rằng, thế chấp là quan hệ hai bên, cụ thể là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, trong đó bên bảo đảm đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm; còn bảo lãnh mới là quan hệ ba bên, đó là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và bên có nghĩa vụ, trong đó, bên bảo đảm không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Trong Thông báo số 08/TB-VKSTC, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao nhận định: “Bên thứ ba (bên bảo lãnh) tự mình xác định là người thế chấp trong quan hệ dân sự nêu trên (quan hệ thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác) là không chính xác vì bên thế chấp là bên đi vay. Còn trong trường hợp bên thứ ba dùng tài sản của mình đem ra bảo đảm cho khoản vay của người khác là quan hệ bảo lãnh mới đúng”219. Theo Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, việc “người thứ ba tự nguyện đem tài sản của mình ra thế chấp thực chất là bảo lãnh cho bên vay tiền tại các tổ chức tín dụng”. Cũng có cách tiếp cận tương tự với Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, một số Văn phòng đăng ký đất đai220 và tòa án đã cho rằng, việc thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thực chất là quan hệ bảo lãnh. Tuy nhiên, khác với quan điểm của Viện Kiểm sát nhân dân tối cao vẫn thừa nhận hiệu lực của hợp đồng vì cho rằng có yếu tố “tự nguyện” giữa các bên trong việc xác lập biện pháp, thì một số Văn phòng đăng ký đất đai,221 tòa án đã từ chối đăng ký, tuyên vô hiệu đối với hợp đồng với lý do Luật Đất đai năm 2013 không quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nên việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp giữa ba bên (bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ) là có sự nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng và trái quy định của Luật Đất đai.

Dưới giác độ nghiên cứu, hiện vẫn còn có quan điểm đồng nhất nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là nghĩa vụ bảo lãnh của bên thế chấp khi cho rằng, thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thực chất là thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Theo quan điểm này, cần áp dụng nghĩa vụ hoàn trả trong quan hệ bảo lãnh quy định tại Điều 340 BLDS 2015 đối với quan hệ thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác nhằm

218Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2014), Công văn số 516/CĐKGDBĐ-QLNV ngày 20/11/2014 về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ người khác, Hà Nội.

219Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (2017), Thông báo số 08/TB-VKSTC ngày 11/1/2017 về một số lưu ý và kinh nghiệm kiểm sát giải quyết vụ án “tranh chấp hợp đồng tín dụng” liên quan thế chấp và bảo lãnh, Hà Nội.

220Công văn số 114/CV-VPĐK ngày 01/12/2015 của Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai huyện Hiệp Hòa, tỉnh Bắc Giang về việc từ chối tiếp nhận và xử lý hồ sơ bảo lãnh vay vốn bằng quyền sử dụng đất; Công văn số 1009/STNMT-VPĐK ngày 23/10/2014 của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Tuyên Quang gửi Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Chi nhánh Tuyên Quang và Công văn số 1407/TCQLĐĐ-CSPL ngày 17/10/2014 của Tổng cục Quản lý đất đai về việc trả lời Công văn số 941/STNMT-VPĐK ngày 3/10/2014 của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Tuyên Quang.

221Công văn số 675/CV-CNTT ngày 19/11/2018 của Văn phòng đăng ký đất đai huyện Thái Thụy về việc phúc đáp lý do từ chối đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản của bên thứ ba.

đảm bảo quyền lợi của bên thế chấp khi BĐS thế chấp bị xử lý để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm222.

Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu rõ ràng và nhất quán của pháp luật về chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản (BĐS) thế chấp đã tạo ra nhiều cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau, gây rủi ro cho các bên tham gia quan hệ thế chấp, đặc biệt là bên nhận thế chấp vì không thể xác lập quyền trên BĐS thế chấp do bị từ chối đăng ký hoặc bị phủ nhận quyền, trở thành chủ nợ không có bảo đảm vì hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu. Bên cạnh đó, việc áp dụng pháp luật khác nhau cũng dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các chủ thể trong trường hợp hợp đồng thế chấp BĐS được thừa nhận giá trị pháp lý và trường hợp hợp đồng thế chấp BĐS bị từ chối đăng ký, bị tuyên vô hiệu.

Về vấn đề này, tác giả cho rằng, thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác không phải là biện pháp bảo lãnh, cũng không phải là thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Do đó, quan điểm đồng nhất thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là bảo lãnh để tuyên vô hiệu hoặc từ chối đăng ký đối với hợp đồng này là không phù hợp với quy định của pháp luật và bản chất của thế chấp và bảo lãnh. Đồng thời, việc đồng nhất loại hình thế chấp này với thế chấp BĐS để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh để áp dụng cơ chế hoàn trả giữa bên có nghĩa vụ và bên thế chấp trong trường hợp BĐS bị xử lý là chưa đúng với quy định của BLDS 2015 về thế chấp và bảo lãnh cũng như bản chất pháp lý của hai biện pháp bảo đảm này. (Vấn đề này sẽ được đề cập chi tiết hơn tại Mục 3.1.2.2. Chương 3 Luận án).

Việc nhận diện quan hệ thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là thế chấp hay bảo lãnh không chỉ có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định giá trị (hiệu lực) của hợp đồng thế chấp mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp bảo đảm này. Tiếp cận khác biệt về quan hệ bảo đảm này giữa các cơ quan và các bên liên quan diễn ra trong các giai đoạn của thế chấp, tư khâu xác lập (nhận diện loại hình hợp đồng để ký kết phù hợp với quan hệ bảo đảm này), đến khâu đăng ký để xác lập hiệu lực của biện pháp và hiệu lực đối kháng với người thứ ba, đến khâu giải quyết tranh chấp tại (tòa án) và đến cả giai đoạn thi hành án. Trên thực tế, khi giải quyết các vụ việc thi hành án liên quan đến quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác đã có các quan điểm xác định quyền và nghĩa vụ giữa bên bảo đảm, bên có nghĩa vụ và bên nhận bảo đảm rất khác nhau do có sự tiếp cận khác nhau về quan hệ này là bảo lãnh hay thế chấp. Vụ việc thi hành án của Công ty TNHH MTV Trọng Tấn là một ví dụ điển hình minh chứng cho vấn đề này.

Tại Bản án số 04/KDTM-PT ngày 13/9/2013 của TAND tỉnh Bắc Giang, Hội đồng xét xử đã tuyên: “Buộc Công ty TNHH MTV Trọng Tấn phải trả cho Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam Chi nhánh Bắc Giang số tiền là 17.537.894 đồng… Sau khi Bản án có hiệu

222Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án và bình luận bản án, Sách chuyên khảo, xuất bản lần thứ 3, tập 2, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr.715.

lực pháp luật, nếu Công ty TNHH MTV Trọng Tấn không trả đủ tiền gốc và lãi nêu trên thì Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam Chi nhánh Bắc Giang có quyền yêu cầu phát mại tài sản thế chấp của anh Lê Văn Dũng và chị Phạm Thu Hương là quyền sử dụng 4739 m2 đất… tại thửa 139; 2.400m2 tại thửa 129… và toàn bộ hạ tầng kỹ thuật cùng các công trình xây dựng trên 02 thửa đất trên… theo hợp đồng thế chấp… để thu hồi nợ.”.223 Về nội dung, bản án tuyên khá rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Tuy nhiên, theo Tài liệu họp của Tổng cục Thi hành án dân sự, thì “Việc tổ chức thi hành án có nhiều khó khăn do còn có quan điểm khác nhau trong việc xử lý tài sản để thi hành án” và cơ quan thi hành án đã phải tổ chức họp liên ngành đến hai lần vẫn chưa thống nhất hướng giải quyết. Liên quan đến vụ việc này, có quan điểm cho rằng, đây là quan hệ bảo lãnh nên phải áp dụng quy định của BLDS 2015 về bảo lãnh để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo đó, căn cứ vào khoản 1 Điều 342 BLDS 2015, cơ quan thi hành án phải xử lý tài sản của Công ty MTV Trọng Tấn (bên được bảo lãnh) trước, nếu không đủ để thanh toán nợ thì mới xử lý tài sản của bên bảo lãnh (là anh Lê Văn Dũng và chị Phạm Thu Hương). Tuy nhiên, quan điểm khác lại cho rằng, đây là quan hệ thế chấp nên phải áp dụng quy định của thế chấp để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên theo hướng, không được xử lý tài sản của Công ty MTV Trọng Tấn mà phải xử lý ngay tài sản thế chấp của anh Lê Văn Dũng và chị Phạm Thu Hương224. Thực tế này đòi hỏi phải có quy định một cách minh thị về việc bên thế chấp có được dùng BĐS thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không và biện pháp bảo đảm nào được áp dụng đối với quan hệ bảo đảm (bằng tài sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác.

- (iii) Về mối quan hệ giữa giá trị nghĩa vụ được bảo đảm với giá trị tài sản (BĐS) thế chấp: khoản 1 Điều 296 BLDS 2015 quy định nguyên tắc: “Một tài sản (BĐS) có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Quy định này chưa thể hiện (phản ánh) đúng bản chất của hợp đồng và vai trò của Nhà nước đối với việc thực thi pháp luật về hợp đồng thế chấp BĐS. Về nguyên tắc, pháp luật phải thể hiện sự tôn trọng và đề cao ý chí của các bên trong việc thỏa thuận dùng một BĐS có giá trị nhỏ hơn, lớn hơn hoặc bằng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong cả hai trường hợp, một BĐS dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ hoặc nhiều nghĩa vụ, trừ trường hợp luật có quy định khác. Xuất phát từ quyền tự do hợp đồng, thỏa thuận của các bên cần phải được ưu tiên áp dụng trước. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 296 BLDS 2015 lại tiếp cận theo chiều hướng ngược lại, theo đó, nhà làm luật yêu cầu giá trị của tài sản (BĐS) phải lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Quy định này đã can thiệp quá mức và

223Tổng cục thi hành án dân sự (2017), Vụ Công ty TNHH MTV Trọng Tấn (Bắc Giang), Tài liệu họp gửi kèm theo Giấy mời số 63/GM-TCTHADS ngày 23/3/2017, Hà Nội.

224Tổng cục thi hành án dân sự (2017), Vụ Công ty TNHH MTV Trọng Tấn (Bắc Giang), Tài liệu họp gửi kèm theo Giấy mời số 63/GM-TCTHADS ngày 23/3/2017, Hà Nội.

không cần thiết vào quyền tự do hợp đồng của các bên. Điều này thể hiện tâm lý “bao cấp”, “lo thay” cho thị trường, biến Nhà nước từ vai trò chủ thể kiến tạo khuôn khổ pháp lý cho các bên thực hiện giao dịch thế chấp trên thị trường tín dụng có bảo đảm thành người “giám hộ” và quản trị rủi ro bất đắc dĩ và không cần thiết cho các bên. Trên phương diện nào đó, quy định này cho thấy, tư duy kinh tế - pháp lý “hành chính”, “bao cấp” vẫn chưa thực sự thoát khỏi khi xây dựng các quy phạm điều chỉnh quan hệ hợp đồng thế chấp tài sản (BĐS) của nhà làm luật.

Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật về quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp.

- (i) Về quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác của BLDS 2015.

Về phía bên thế chấp, quy định này không đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của bên thế chấp vì BĐS không thể tiếp tục được khai thác lợi ích, ngay cả khi vẫn còn giá trị để bảo đảm cho các nghĩa vụ tiếp theo. Bởi lẽ, việc quy định225 cơ chế bên nhận thế chấp nắm giữ giấy tờ pháp lý của tài sản (BĐS) đã làm hạn chế và cản trở quyền tiếp tục thế chấp của bên thế chấp trong trường hợp pháp luật quy định điều kiện thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu BĐS. Đồng thời, với quy định này, trong chừng mực nhất định còn gây khó khăn cho bên thế chấp khi thực hiện các giao dịch khác liên quan đến BĐS thế chấp, làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc sản xuất, kinh doanh bình thường của bên thế chấp.

Dưới giác độ kinh tế, quy định về quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp thể hiện yếu tố “hành chính” nhiều hơn là yếu tố “dân sự”, yếu tố “thị trường” của quan hệ thế chấp BĐS. Trong sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, quy định nói trên của BLDS 2015 tỏ ra không phù hợp, “xơ cứng”, biến BĐS trở thành “tài sản chết”, không thể tiếp tục được vốn hóa, dẫn đến làm giảm khả năng sinh lời của BĐS. Trên thực tế, việc quy định về nắm giữ giấy tờ liên quan đến BĐS là giải pháp có tính ngắn hạn và mang tính tình huống trong bối cảnh tính minh bạch thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS chưa cao và thiết chế đăng ký vẫn còn nhiều vấn đề cần phải hoàn thiện. Tuy nhiên, dưới giác độ thị trường, việc giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp không phải là giải pháp tối ưu, cho phép khai thác tối đa năng lực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BĐS. Bởi lẽ, theo tiếp cận của Luật Đất đai và Luật Nhà ở, thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở là phải có giấy chứng nhận, dẫn đến hệ quả, để đảm bảo an toàn, tổ chức tín dụng đã giữ luôn giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở để bên thế chấp không thể tiếp tục thế chấp, cho dù giá trị BĐS có thể lớn hơn rất nhiều giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Điều này dẫn đến hệ quả, BĐS thế chấp bị “đóng băng”, không thể khai thác được tối đa khả năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Do đó, cần phải nhận diện lại tính hợp lý của quy định về quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp của bên

225Khoản 1 Điều 320, khoản 6 Điều 323 BLDS 2015.

nhận thế chấp, tiến tới xóa bỏ cơ chế nắm giữ giấy tờ về tình trạng pháp lý của BĐS để BĐS dễ dàng được đưa vào lưu thông.

- (ii) Về quy định bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp BĐS và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp.

Theo quy định của khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 thì bên thế chấp có nghĩa vụ: “Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.”. Quy định về nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp thể hiện nguyên tắc thiện chí, trung thực trong giao kết hợp đồng nhằm xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, việc khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 dựa trên nguyên lý trái quyền để quy định bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thông báo về quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp làm cho bên nhận thế chấp không được bảo vệ quyền vì chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BĐS thế chấp không thực hiện được. Bởi lẽ, mục đích của việc nhận thế chấp BĐS là để bảo đảm rằng, nghĩa vụ sẽ được thực hiện, do đó, việc BLDS 2015 trao cho bên nhận thế chấp quyền hủy hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại không phải là lợi ích mà bên nhận thế chấp hướng đến. Trên phương diện khác, khi biện pháp thế chấp đã đăng ký, nghĩa là, đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thì về nguyên tắc, người thứ ba phải tôn trọng quyền và phải “chấp nhận” quyền của bên nhận thế chấp đã được xác lập trên BĐS thế chấp. Tuy nhiên, BLDS 2015 lại tiếp cận theo hướng ngược lại khi cho phép bên nhận thế chấp duy trì hợp đồng và “chấp nhận” quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp. Cách xử lý nói trên của khoản 7 Điều 320 không thống nhất với cách tiếp cận của khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

- (iii) Về quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý.

Theo tác giả, trong quan hệ xử lý BĐS thế chấp, để việc xử lý đạt hiệu quả, cần tiếp cận quyền xử lý BĐS thế chấp là vật quyền. Quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giao BĐS thế chấp để xử lý của bên nhận thế chấp chỉ là quyền phái sinh trong quá trình thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp (là quyền có tính chất vật quyền) với ý nghĩa là quyền phụ thêm, quyền bổ trợ. Tuy nhiên, BLDS 2015 lại tiếp cận quan hệ xử lý BĐS thế chấp thiên về quan hệ trái quyền nên chỉ dừng ở mức độ quy định bên nhận thế chấp có quyền đối nhân (quyền yêu cầu) bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ

tài sản (BĐS) thế chấp giao tài sản (BĐS) đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, mà thiếu các quy định làm nổi bật vai trò chính yếu, trung tâm của quyền xử lý BĐS thế chấp (là quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm). Trong bối cảnh yếu tố vật quyền trong quan hệ xử lý BĐS còn mờ nhạt, quyền truy đòi mới chỉ dừng ở mức độ ghi nhận mang tính chất biểu trưng, việc BLDS 2015 quy định quyền xử lý BĐS thế chấp là quyền có tính chất trái quyền càng làm cho việc tiếp cận BĐS để xử lý của bên nhận thế chấp trong thực tiễn gặp rất nhiều khó khăn do bị phụ thuộc rất lớn vào ý chí (sự thiện chí và hợp tác) của bên thế chấp và người thứ ba giữ BĐS thế chấp226.

*Hạn chế trong quy định của pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp

Thứ nhất, hạn chế trong việc xây dựng quy định về xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu theo cơ chế đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14.

- (i) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 trao cho VAMC và tổ chức tín dụng những “đặc quyền” trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu chỉ mang tính chất tình huống, trong bối cảnh nợ xấu tăng cao mà chưa phải là giải pháp có tính tổng thể nhằm xử lý những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn xử lý BĐS thế chấp. Những giải pháp tạo lợi thế cho VAMC, tổ chức tín dụng trong việc xử lý BĐS thế chấp của Nghị quyết số 42/2017/QH14 chưa được tiếp cận dựa trên quan điểm toàn diện và hệ thống, hay nói cách khác là chưa được đặt trong mối quan hệ có tính chất tổng thể với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý BĐS thế chấp, đặc biệt là những “cải cách” sâu rộng từ “gốc” (BLDS). Điều này dẫn đến, việc thực thi những “đặc quyền” mà Nghị quyết số 42/2017/QH14 trao cho VAMC, tổ chức tín dụng trong việc xử lý BĐS thế chấp như quyền thu giữ227, quyền được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ thuế228 vẫn còn gặp nhiều vướng mắc, khó khăn trong quá trình áp dụng và chưa mang lại hiệu quả như mong muốn của các nhà lập pháp do sự thiếu đồng bộ giữa quy định của Nghị quyết số 42/2017/QH14 với hệ thống pháp luật liên quan.

- (ii) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 tạo ra những “đặc quyền”, mang tính ngoại lệ cho VAMC và tổ chức tín dụng trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu, ví dụ như quyền thu giữ, quyền được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ thuế229, vô hình chung tạo nên sự bất bình đẳng trong cơ chế pháp lý xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ thông thường và khoản nợ xấu, và giữa việc xử lý BĐS thế chấp của VAMC, tổ chức tín dụng và các chủ thể khác. Cơ chế này tạo nên tâm lý pháp lý mong muốn và tìm cách để khoản nợ trở nên

226Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2019), Báo cáo số 10/BC-CĐKGDBĐ ngày 14/01/2019 về kết quả khảo sát thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và nhu cầu hoàn thiện, Hà Nội.

227Kể từ khi Nghị quyết số 42/2017/QH14 được ban hành đến tháng 8 năm 2018, VAMC mới chỉ thực hiện việc thu giữ tài sản thế chấp được 6 lần. Con số này khá khiêm tốn so với kỳ vọng về những đặc quyền mà Nghị quyết số 42/2017/QH14 mang lại cho VAMC trong việc xử lý BĐS thế chấp. Xem thêm: Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Tài liệu Hội nghị sơ kết 01 năm triển khai Nghị quyết số 42/2017/QH14 và Quyết định số 1058/QĐ-TTg, tháng 8 năm 2018, Hà Nội, tr.10.

228Việc thực thi quyền ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ thuế theo Nghị quyết số 42/2017/QH14 gặp khó khăn do pháp luật thuế chưa có quy định về vấn đề này. Xem thêm: Công văn số 88/HHNH-PLNVngày 19/04/2019 của Hiệp hội ngân hàng Việt Nam báo cáo khó khăn, vướng mắc trong thực hiện quy định, thủ tục hành chính.

229Điều 7, Điều 12 Nghị quyết số 42/2017/QH14.