Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

Đối với tài sản gắn liền là “vật”: Thực tiễn cho thấy, BLDS 2015 thiếu các chỉ dẫn pháp lý chi tiết đối với tài sản gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng tồn tại ở dạng thức “vật” dẫn đến khuôn khổ pháp luật về đăng ký thế chấp đang có cách tiếp cận khác biệt về BĐS so với BLDS 2015 đối với loại hình tài sản này. Cụ thể, pháp luật về đăng ký thế chấp chỉ tiếp cận BĐS là tài sản gắn liền với đất do bản chất tự nhiên, chứ chưa tiếp cận BĐS là các động sản được BĐS hóa do yếu tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên. Hay nói cách khác, pháp luật về đăng ký thế chấp chỉ phân biệt động sản và BĐS dựa trên đặc tính vật lý tự nhiên “không di dời”của tài sản, chứ chưa dựa vào tiêu chí “gắn liền” với BĐS do bản chất tự nhiên để xác định một động sản cũng được xem là BĐS vì có yếu tố “gắn liền”. Theo quy định của pháp luật về đăng ký thế chấp, chỉ những tài sản gắn liền với đất có bản chất “bất động” tự nhiên đã được “định danh” cụ thể trong pháp luật đất đai thì mới được áp dụng quy chế đăng ký thế chấp dành cho BĐS, đó là nhà, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm. Còn những tài sản khác được xem là động sản, cho dù có gắn liền hay không gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng. Điều này dẫn đến hệ quả, có những tài sản tuy thỏa mãn dấu hiệu (tiêu chí, tiêu chuẩn) pháp lý của BĐS theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 nhưng lại đang hưởng quy chế pháp lý của đăng ký thế chấp động sản. Cụ thể, theo quy định của khoản 3 Điều 6 Thông tư số 08/2018/TT-BTP, máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất, mặc dù gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng nhưng được xác định là động sản và được hưởng quy chế đăng ký thế chấp dành cho động sản. Thực tiễn nói trên thể hiện sự thiếu thống nhất của pháp luật về đăng ký thế chấp so với BLDS 2015 trong việc xác định (nhận diện) tài sản gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng là động sản hay BĐS. Điều này dẫn đến hệ quả, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà, công trình xây dựng và các động sản gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng, mặc dù cùng là đối tượng của biện pháp thế chấp, được xác lập trên cùng một hợp đồng thế chấp nhưng thời điểm biện pháp thế chấp xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên từng loại hình tài sản lại khác nhau vì các bên phải thực hiện đăng ký tại các cơ quan đăng ký khác nhau, trong khi do yếu tố “gắn liền” nên các tài sản này thường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý.

Hai là, về tính chất gắn liền (lâu dài hay tạm thời).

BLDS 2015 tiếp cận dấu hiệu “gắn liền” với đất đai, nhà, công trình xây dựng là tiêu chí xác định tài sản là BĐS, nhưng không nói rõ tính chất gắn liền (tạm thời hay lâu dài) và tài sản gắn liền có thuộc hay không thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận. Tuy nhiên, pháp luật về đăng ký thế chấp lại dựa trên hai tiêu chí nói trên để phân định quy chế đăng ký thế chấp. Cụ thể, mặc dù là nhà ở, công trình xây dựng khác nhưng nếu có tính chất tạm thời và không thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận thì tài sản này sẽ được đăng ký thế chấp theo quy chế dành cho động sản quy định tại Thông tư số 08/2018/TT-BTP172. Ngược lại, nếu nhà, công trình xây dựng

172Khoản 10 Điều 6 Thông tư số 08/2018/TT-BTP.

khác thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận thì việc đăng ký thế chấp được thực hiện theo quy chế dành cho BĐS quy định tại Thông tư số 07/2019/TT-BTP. Như vậy, cùng là nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai nhưng lại hưởng quy chế đăng ký khác nhau, có trường hợp được hưởng quy chế đăng ký thế chấp dành cho động sản nhưng có trường hợp lại được hưởng quy chế đăng ký dành cho BĐS. Điều này cho thấy sự không thống nhất trong tiếp cận của pháp luật về đăng ký thế chấp với BLDS 2015 về BĐS.

Ba là, về tình trạng sở hữu của tài sản gắn liền và mục đích của việc gắn liền tài sản đó vào nhà, công trình xây dựng.

Hiện chưa có giải thích pháp lý nào về việc tài sản gắn liền có cùng hay không cùng chủ sở hữu BĐS do bản chất tự nhiên (nhà, công trình xây dựng) và mục đích của việc gắn liền. Nếu áp dụng quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, chỉ cần thỏa mãn yếu tố gắn liền với nhà, công trình xây dựng thì tài sản sẽ được xác định là BĐS, không phụ thuộc vào việc tài sản đó có thuộc quyền sở hữu hay không thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng cũng như mục đích của việc gắn liền. Như vậy, sẽ có tình trạng đa sở hữu đối với nhà, công trình xây dựng và tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng. Vấn đề là, nếu trường hợp cùng chủ sở hữu thì việc xác định tài sản gắn liền là BĐS và việc thế chấp tài sản này được thực hiện theo quy chế thế chấp của BĐS là hợp lý. Tuy nhiên, nếu tài sản gắn liền thuộc sở hữu của người khác, không phải là chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng và chủ thể này thế chấp độc lập thì việc xác định tài sản này là BĐS và cho hưởng quy chế thế chấp dành cho BĐS là một điều bất hợp lý. Trong trường hợp này, sẽ phù hợp hơn nếu xác định tài sản này là động sản như bản chất tự nhiên vốn có của nó. Tuy nhiên, điều này chưa được quy định minh thị trong Điều 107 BLDS 2015.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

- (iii) BLDS năm 2015 quy định về quyền khác đối với tài sản chưa triệt để theo các nguyên lý của vật quyền nên hiện chưa có tiêu chí pháp lý rõ ràng để phân biệt giữa quyền bề mặt (có tính chất vật quyền) với quyền thuê đất phát sinh từ hợp đồng thuê đất (có tính chất trái quyền) nên đã gây khó khăn cho việc nhận diện quyền thế chấp và đối tượng (tài sản) thế chấp.

Trước khi BLDS 2015 có hiệu lực, Luật Đất đai đã có quy định về hình thức Nhà nước cho thuê đất. Trường hợp thuê đất theo hình thức trả tiền một lần cho cả thời gian thuê thì bên thuê đất được quyền cho thuê lại đất. Đến BLDS 2015, với mong muốn khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản, Bộ luật này đã xây dựng các hệ thống (tầng) quyền trên đất như quyền hưởng dụng, quyền bề mặt. Tuy nhiên, hiện chưa có cơ chế pháp lý rõ ràng để phân tách và phân biệt các loại (tầng) quyền, trong khi đó, sự phân biệt này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định quyền thế chấp và đối tượng thế chấp173.

Về lý thuyết, các quyền (có tính chất vật quyền) phải được công khai hóa cho người thứ ba biết. Đây là đặc tính quan trọng của vật quyền, thể hiện sự khác biệt giữa quyền có

173Khoản 2 Điều 174; điểm b khoản 1 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013.

tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền. Tuy nhiên, mặc dù, được định nghĩa theo đúng bản chất của vật quyền, nhưng Điều 269 BLDS 2015 lại tiếp cận theo hướng, “quyền bề mặt có hiệu lực đối với mọi cá nhân, pháp nhân, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Như vậy, trừ trường hợp luật có quy định khác, quyền bề mặt có hiệu lực đối với mọi cá nhân, pháp nhân mà không cần phải đăng ký. Thực tiễn cho thấy, việc tiếp cận nửa vời và thiếu triệt để về vật quyền của BLDS 2015 khi xây dựng các quy định về quyền khác đối với tài sản dẫn đến không có dấu hiệu pháp lý rõ ràng để phân biệt quan hệ thuê lại đất với quan hệ quyền bề mặt, dẫn đến khó khăn trong việc nhận diện quyền thế chấp và đối tượng (tài sản) thế chấp. Bởi lẽ, trong quan hệ thuê đất, quyền thế chấp và đối tượng thế chấp đã được pháp luật đất đai quy định rõ ràng nhưng vấn đề này lại chưa được quy định trong quan hệ quyền bề mặt. Do vậy, trên thực tế hầu như chưa có tổ chức tín dụng nào nhận thế chấp tài sản trong quan hệ quyền bề mặt174, dẫn đến sự lãng phí tín dụng rất lớn, đồng thời làm cho mục đích của việc thừa nhận các quyền có tính chất vật quyền là nhằm khai thác tối đa tiềm năng kinh tế của BĐS trong bối cảnh tài nguyên này có đặc tính khan hiếm vẫn chưa đạt được như mong muốn của nhà làm luật.

Thứ hai, Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 hiện đang có cách tiếp cận khác biệt với BLDS 2015 về BĐS HTTTL dẫn đến những rủi ro pháp lý cho việc nhận thế chấp bằng BĐS tồn tại ở dạng thức này.

Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 tiếp cận tính tương lai (chưa hình thành) của tài sản (BĐS) dựa trên hai yếu tố: chưa hình thành về mặt vật chất (trạng thái vật lý) hoặc chưa hình thành về trạng thái sở hữu, nghĩa là, sở hữu chưa thuộc về bên thế chấp tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp mà sẽ thuộc về bên thế chấp trong tương lai. Trong khi đó, Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 lại tiếp cận nhà ở, công trình xây dựng HTTTL thuần túy dựa trên yếu tố chưa hình thành về trạng thái vật chất (vật lý), mà bỏ qua “tính tương lai” về mặt sở hữu. Điều này dẫn đến hệ quả, có những BĐS nếu áp dụng theo khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 thì được xác định là BĐS HTTTL nhưng nếu áp dụng theo khoản 18, khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 3, khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 lại được xác định là BĐS hiện có (hay nhà ở, công trình xây dựng có sẵn theo cách gọi của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014). Đó chính là nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng người mua nhà chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp. Thực tiễn cho thấy, sự khác biệt trong tiếp cận giữa BLDS năm 2015 và Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 dẫn đến sự thiếu thống nhất trong cách hiểu và áp dụng pháp luật, gây rủi ro cho các tổ chức tín dụng trong việc nhận thế chấp nhà ở trong trạng thái này. Vì nếu căn cứ vào BLDS 2015, thì tài sản này là nhà ở HTTTL nên việc thế chấp tài sản sẽ không cần phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng nếu căn cứ vào Luật Nhà ở năm 2014 thì tài sản này

174Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2019), Báo cáo số 10/BC-CĐKGDBĐ ngày 14/01/2019 về kết quả khảo sát thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và nhu cầu hoàn thiện, Hà Nội.

là nhà ở có sẵn nên việc thế chấp lại phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014. Điều này dẫn đến hệ quả, trường hợp thế chấp nhà ở dưới dạng thức này mà bên thế chấp chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, nếu áp dụng BLDS 2015 thì hợp đồng thế chấp có giá trị pháp lý, nhưng nếu áp dụng Luật Nhà ở năm 2014 thì hợp đồng thế chấp có nguy cơ bị vô hiệu vì không đáp ứng điều kiện thế chấp nhà ở (có sẵn) là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

Bên cạnh đó, việc Luật Nhà ở năm 2014 dựa trên trạng thái vật chất (vật lý) của nhà ở để phân biệt nhà ở có sẵn hay nhà ở HTTTL dẫn đến sự thiếu hợp lý của quy định về điều kiện thế chấp nhà ở. Cụ thể, theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở HTTTL (là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng) mà không cần phải có giấy chứng nhận. Tuy nhiên, khi nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (mà BLDS 2015 xác định là nhà ở HTTTL) thì lại không được thế chấp vì Luật Nhà ở năm 2014 xác định đây là nhà ở có sẵn nên việc thế chấp phải có giấy chứng nhận. Quy định này của Luật Nhà ở năm 2014 đi ngược lại với lý thuyết quản trị rủi ro trong quan hệ thế chấp, bởi lẽ, thế chấp nhà ở đã hình thành về mặt vật chất (nhà ở có sẵn) sẽ ít rủi ro hơn thế chấp nhà ở chưa hiện hữu về mặt vật chất (nhà ở HTTTL).

Thứ ba, pháp luật hiện hành chưa có quy định giải thích về thời điểm xác lập quyền sở hữu quy định tại Điều 107 BLDS 2015 đối với BĐS thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận để có cơ sở pháp lý rõ ràng cho việc nhận diện và phân biệt BĐS hiện có và BĐS HTTTL.

Theo Điều 107 BLDS 2015, thời điểm xác lập quyền sở hữu BĐS có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định BĐS tồn tại ở dạng thức “hiện có” hay “hình thành trong tương lai”. Tuy nhiên, liên quan đến vấn đề này, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh BĐS lại không quy định “thời điểm xác lập quyền sở hữu” như BLDS 2015 mà lại quy định nhiều thời điểm khác nhau, đó là thời điểm chuyển quyền sở hữu175, thời điểm đăng ký quyền sở hữu176 và thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu177. Vấn đề đặt ra là, đối với BĐS thuộc diện được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận thì thời điểm xác lập quyền sở hữu được xác định như thế nào, là thời điểm chuyển quyền sở hữu, thời điểm đăng ký quyền sở hữu hay thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu? Vấn đề này hiện chưa có văn bản hướng dẫn, mặc dù trước đó, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP (hướng dẫn BLDS 2005) đã lấy tiêu chí “đăng ký quyền sở hữu” để xác định yếu tố xác lập quyền sở hữu. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP lại quy định tiêu chí này áp dụng đối với tài sản “thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu”, trong khi “đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thực hiện theo yêu cầu của chủ sở hữu”178 nên đã dẫn

175Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 5 Điều 19 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

176Khoản 1, khoản 7 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013.

177Điều 104 Luật Đất đai năm 2013.

178Khoản 1 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013.

đến nhiều vướng mắc trong quá trình xác định BĐS HTTTL thuộc đối tượng được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận179.

Thứ tư, việc khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP loại trừ quyền sử dụng đất khỏi danh mục tài sản HTTTL là chưa phù hợp với trạng thái thực tế của tài sản và quy định của BLDS về tài sản HTTTL. Theo tác giả, việc có thừa nhận quyền sử dụng đất tồn tại ở trạng thái HTTTL khác với việc có cho phép thế chấp quyền sử dụng đất HTTTL không. Trường hợp một BĐS có đủ dấu hiệu để nhận biết là nó sẽ HTTTL thì pháp luật phải thừa nhận nó là BĐS HTTTL, còn việc có cho phép nó là đối tượng dùng để thế chấp hay không lại là vấn đề pháp lý khác. Theo quan điểm tiếp cận của BLDS 2005 và BLDS 2015 về xác định trạng thái hiện có và tương lai của tài sản, về nguyên tắc, quyền sử dụng đất vẫn hoàn toàn có thể ở trạng thái HTTTL nếu tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, chủ sở hữu (bên thế chấp) chưa xác lập quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất. Việc Luật Đất đai quy định thế chấp quyền sử dụng đất phải có giấy chứng nhận không có nghĩa Luật này không thừa nhận quyền sử dụng đất HTTTL mà cần phải hiểu theo hướng, Luật này không cho phép thế chấp quyền sử dụng đất ở trạng thái HTTTL mà chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất ở trạng thái hiện có, nghĩa là, tại thời điểm thế chấp, chủ sở hữu (bên thế chấp) đã phải được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

*Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ đối tượng của biện pháp thế chấp

Thứ nhất, pháp luật thực định Việt Nam đang có cách tiếp cận khác nhau về đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS. Theo quy định của BLDS 2015, đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản (BĐS)180. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014 nhận diện đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS, cụ thể là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, bao gồm nhà ở. Trong khi đó, theo quy định của Luật Lâm nghiệp năm 2017 thì đối tượng của biện pháp thế chấp lại được xác định là giá trị của BĐS là quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng181. Dung hòa cả hai cách tiếp cận nói trên, Luật Thủy sản năm 2017 quy định đối tượng của biện pháp thế chấp vừa là giá trị của BĐS (quyền sử dụng khu vực biển), vừa là BĐS (tài sản gắn liền với khu vực biển Việt Nam)182.

Việc Luật Lâm nghiệp năm 2017 tiếp cận đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị rừng sản xuất là rừng trồng xuất phát từ lý do bảo vệ và phát triển rừng, để khi xử lý, đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng là giá trị của rừng chứ không phải là rừng, tránh tình trạng rừng sẽ bị đốn hạ, chặt phá đi. Tuy nhiên, triết lý này lại mâu thuẫn với chính quy định

179Sở Tư pháp tỉnh Gia Lai (2014), Công văn số 1066/STP-BTTP ngày 31/12/2014, Gia Lai.

180Điều 295, Điều 317 BLDS năm 2015.

181Khoản 8 Điều 9; điểm d khoản 2 Điều 80; điểm e khoản 1 Điều 84; điểm c khoản 1 Điều 85; điểm d khoản 2 Điều 86 Luật Lâm nghiệp năm 2017.Quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng của Luật Lâm nghiệp năm 2017 kế thừa cách quy định của điểm c khoản 1 Điều 34, khoản 3 Điều 63 Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004.

182Điểm a khoản 4 Điều 46 Luật Thủy sản năm 2017.

của luật này về đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng, đồng thời cũng không phù hợp với lý thuyết về tài sản thế chấp của pháp luật dân sự, dẫn đến sự thiếu đồng bộ, thống nhất trong quy định của pháp luật về đối tượng của biện pháp thế chấp. Cụ thể:

- (i) Luật Lâm nghiệp năm 2017 và Luật Thủy sản năm 2017 quy định đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị của BĐS chứ không phải là BĐS là chưa phù hợp với lý thuyết về đối tượng của biện pháp thế chấp. Trong trường hợp này, cần xác định đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản. Giá trị của tài sản là thuộc tính của tài sản chứ không phải tài sản. Tiếp cận này cũng không phù hợp và thiếu đồng bộ với quy định của BLDS 2015 về tài sản và tài sản bảo đảm cũng như quy định của pháp luật về đăng ký thế chấp. Vì theo quy định của BLDS năm 2015183 và Thông tư số 07/2019/TT-BTP, đối tượng của hợp đồng thế chấp và biện pháp thế chấp là tài sản (BĐS), chứ không phải là giá trị của tài sản (BĐS). Chưa kể đến, quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp cũng có sự thiếu nhất quán ngay trong chính quy định của Luật Thủy sản năm 2017. Cụ thể, tại điểm a khoản 4 Điều 46 Luật này ghi nhận đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị quyền sử dụng khu vực biển, nhưng cũng tại khoản 5 của chính điều luật này lại quy định, đối tượng của biện pháp thế chấp là quyền sử dụng khu vực biển.

- (ii) Tiếp cận về đối tượng của biện pháp thế chấp của Luật Lâm nghiệp năm 2017 và Luật Thủy sản năm 2017 cũng thiếu thống nhất với chính quy định của các luật này về đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng. Theo đó, đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng, bao gồm cả trường hợp chuyển nhượng trong xử lý tài sản thế chấp theo quy định của các luật này là BĐS (rừng sản xuất là rừng trồng, quyền sử dụng khu vực biển), chứ không phải là giá trị của BĐS (rừng sản xuất là rừng trồng, quyền sử dụng khu vực biển)184. Điều này dẫn đến hệ quả, đối tượng của biện pháp thế chấp khác biệt với đối tượng của hợp đồng mua bán, chuyển nhượng trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp. Chưa kể đến, việc các luật này tiếp cận đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị của BĐS chứ không phải bản thân BĐS dẫn đến cách hiểu, giá trị của BĐS (các khoản tiền) chính là động sản và cho rằng, việc đăng ký thế chấp đối với giá trị của BĐS thực hiện theo quy chế dành cho động sản.185

Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu nhất quán và đồng bộ của Luật Lâm nghiệp năm 2017 và Luật Thủy sản năm 2017 về đối tượng của biện pháp thế chấp ngay trong chính quy định của các luật này cũng như với các luật có liên quan dẫn đến hệ quả, mặc dù các luật này ghi nhận quyền thế chấp bằng giá trị của BĐS nhưng hiện nay chưa có cơ sở pháp lý để thực thi quyền thế chấp và đăng ký biện pháp thế chấp đối với loại hình “tài sản” này vì chưa có văn bản hướng dẫn186.

183Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, Điều 1 Thông tư số 07/2019/TT-BTP và trước đó là Điều 1 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

184Điểm d khoản 3 Điều 80, điểm e khoản 1 Điều 84, điểm c khoản 1 Điều 85 Luật Lâm nghiệp 2017; khoản 4 Điều 46 Luật

Thủy sản 2017.

185Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2020), Tài liệu báo cáo Thứ trưởng Nguyễn Khánh Ngọc về dự thảo Thông tư sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 08/2018/TT-BTP, Hà Nội, tr.3.

186Ngân hàng nhà nước Việt Nam (2019), Công văn số 8120/NHNN-PC ngày 16/10/2019 về tổng kết thực tiễn thi hành quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Hà Nội, tr.23.

Thứ hai, Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 xác định đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Trong khi đó, khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 định nghĩa dự án đầu tư xây dựng nhà ở là “tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định”. Theo tác giả, Luật Nhà ở năm 2014 xác định đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở là chưa phù hợp với quy định của BLDS 2015 về tài sản, tài sản bảo đảm và đối tượng của biện pháp thế chấp. Căn cứ vào nội hàm của khái niệm dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, thì dự án đầu tư xây dựng nhà ở không phải là tài sản vì nó chỉ là tổng hợp các đề xuất liên quan đến việc sử dụng vốn. Về bản chất, đối tượng của biện pháp thế chấp trong trường hợp này là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất HTTTL chứ không phải là dự án đầu tư xây dựng nhà ở như tiếp cận của Luật Nhà ở năm 2014. Chính vì vậy, để xử lý tình huống này, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT- BTP-BTNMT đã xếp dự án đầu tư xây dựng nhà ở vào nhóm các tài sản gắn liền với đất HTTTL và quy định việc đăng ký thế chấp thực hiện theo quy chế đăng ký thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất HTTTL187.

*Hạn chế của pháp luật về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp

Thứ nhất, về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Theo quy định của khoản 7, khoản 8 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013, giao đất, cho thuê đất là việc Nhà nước “trao quyền sử dụng đất cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất”. Như vậy, kể từ thời điểm có quyết định giao đất, cho thuê đất, người sử dụng đất đã có quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 lại tiếp cận theo hướng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, chứ không phải quyết định giao đất, cho thuê đất. Trên nguyên tắc này, khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 quy định, thời điểm người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp là thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chứ không phải là thời điểm được giao đất, cho thuê đất. Mặc dù vậy, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 cũng không có sự thống nhất trong cách tiếp cận về thời điểm thực hiện quyền thế chấp. Cụ thể, đối với các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, điểm a khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, người sử dụng đất, chủ đầu tư được quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có quyết định giao đất, cho thuê đất.

Theo tác giả, về bản chất, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ là bản ghi thông tin về quyền của người sử dụng đất (mà quyền này đã có từ khi có quyết định giao đất, cho thuê đất) chứ không phải từ khi người sử dụng đất được Nhà nước cấp chứng thư pháp lý chứng nhận quyền sử dụng đất. Nghĩa là, ngay từ thời điểm có quyết định giao đất, cho thuê đất,

187Điểm a khoản 2 Điều 3, Điều 23 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT (Thông tư này đã được thay thế bởi Thông tư số 07/2019/TT-BTP).

người sử dụng đất đã có quyền đối với đất, đó chính là quyền sử dụng đất. Như vậy, trong trường hợp giao đất, cho thuê đất, việc xác lập quyền đối với đất (quyền sử dụng đất) của người sử dụng đất được tính từ thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chứ không phải tại thời điểm được cấp giấy chứng nhận. Cách tiếp cận này cũng đã được thể hiện ở khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 với quy định, việc xác định thành viên hộ gia đình có quyền sử dụng đất căn cứ vào thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chứ không phải tại thời điểm hộ gia đình được cấp giấy chứng nhận. Vì vậy, việc Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là chưa phù hợp với thời điểm người dân có quyền sử dụng đất trong trường hợp được giao đất, cho thuê đất theo tiếp cận của chính Luật Đất đai năm 2013, đồng thời, quy định này làm cho việc tiếp cận nguồn vốn của người dân trở nên chậm hơn.

Thứ hai, việc Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là đất không có tranh chấp188, Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp nhà ở là không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu189 là không hợp lý cả trên phương diện lý luận và thực tiễn. Vì theo khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai năm 2014 thì: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất”. Do đó, về phương diện lý thuyết, khi Nhà nước đã xác nhận quyền thì phải cho phép người dân thực hiện quyền theo nguyên tắc hiến định, quyền “chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết” quy định tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013. Trên phương diện khác, kết quả giải quyết tranh chấp có thể làm thay đổi quyền sở hữu, là một trong các quyền cơ bản, quan trọng của quyền con người, quyền công dân, vì vậy, việc giải quyết tranh chấp và xác định chủ thể quyền khi có tranh chấp phải thuộc thẩm quyền của tòa án. Do đó, theo tác giả, khi chưa có bản án, quyết định của tòa án có hiệu lực pháp luật bác bỏ (phủ nhận) quyền thì quyền sở hữu của người dân vẫn phải được công nhận, tôn trọng và bảo đảm thực hiện. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, khái niệm “tranh chấp” cần được tiếp cận là tranh chấp tại tòa, nghĩa là, phải có quyết định của tòa xác định quyền sở hữu đang có tranh chấp. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 lại xác định đất, nhà có tranh chấp, kể cả tranh chấp trong giai đoạn tiền tố tụng, thậm chí đang có khiếu nại, khiếu kiện thì quyền sử dụng đất, nhà ở đã được cho là không đủ điều kiện thế chấp. Tiếp cận nói trên của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 đã hạn chế quyền của công dân trong quan hệ thế chấp BĐS chưa đúng với tinh thần của Điều 14 Hiến pháp năm 2013.

Trên phương diện thực tiễn, quy định nói trên của Luật Đất đai, Luật Nhà ở chưa thật sự hợp lý, gây cản trở việc thực thi quyền thế chấp của người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà

188Điểm b khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013.

189Điểm b khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014.