Hạn Chế Trong Cấu Trúc Pháp Luật Về Thế Chấp Bất Động Sản

luật có liên quan, chứ không chỉ dừng lại ở mức độ ghi nhận quyền có tính “tuyên ngôn” trong BLDS, để đảm bảo biện pháp thế chấp BĐS được xây dựng và thực thi trong một hệ thống pháp luật được tư duy nhất quán và đồng bộ về vật quyền.

2.2.1.2. Hạn chế trong cấu trúc pháp luật về thế chấp bất động sản

Thứ nhất, hạn chế trong cấu trúc của BLDS 2015 về thế chấp BĐS: Nhìn tổng thể, cấu trúc phần thế chấp tài sản (BĐS) trong tổng thể cấu trúc phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS 2015 chưa thực sự hợp lý, khoa học và chưa có sự đồng bộ và thống nhất với cách phân loại tài sản của Điều 107 BLDS 2015 trong một tư duy mạch lạc về bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Cụ thể:

- (i) Như tác giả đã phân tích ở Mục 2.2.1.1, mặc dù, khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 ghi nhận hai đặc tính của vật quyền nhưng Điều 159 BLDS 2015 lại không quy định thế chấp tài sản là một trong các quyền khác đối với tài sản (vật quyền). Thay vào đó, nội dung quy định về thế chấp tài sản (BĐS) được đặt trong phần nghĩa vụ và hợp đồng (trái quyền). Việc đặt nội dung về thế chấp tài sản (BĐS) theo cấu trúc nói trên chưa phù hợp và phản ánh đúng tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp tài sản (BĐS). Đồng thời, việc đặt vị trí thế chấp tài sản (BĐS) trong phần quy định về trái quyền, trong khi vẫn ghi nhận hai đặc tính vật quyền của biện pháp này thể hiện sự thiếu “chính danh” của BLDS 2015 cũng như sự thiếu mạch lạc, thậm chí “lộn xộn” trong cấu trúc của phần quy định về thế chấp tài sản (BĐS) trong BLDS 2015.

- (ii) BLDS 2015 không cấu trúc phần thế chấp tài sản trong sự tách biệt giữa phần nội dung quy định về biện pháp bảo đảm bằng tài sản (đối vật) và biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (đối nhân) trong một tư duy mạch lạc về bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Đây cũng là một trong các nguyên nhân dẫn đến quan điểm đồng nhất biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) với biện pháp bảo đảm đối vật (thế chấp), dẫn đến việc tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. (Nội dung này sẽ được phân tích kỹ hơn ở Chương 3 Luận án).

- (iii) Tuy Điều 107 BLDS 2015 phân loại tài sản thành BĐS và động sản nhưng khác với pháp luật một số nước như Cộng hòa Pháp, BLDS 2015 không xây dựng quy chế pháp lý riêng cho thế chấp BĐS, mà lại thiết kế các quy định chung cho thế chấp tài sản, bao gồm cả động sản và BĐS. Về kỹ thuật lập pháp, việc xây dựng và điều chỉnh thế chấp BĐS và động sản trong một hệ quy chiếu pháp lý chung mà không tách biệt là thiếu hợp lý và khoa học. Bởi lẽ, BĐS có những đặc tính riêng so với động sản, do đó, có những quy định chỉ có thể áp dụng với quan hệ thế chấp động sản mà không thể áp dụng với quan hệ thế chấp BĐS158. Về thực tiễn áp dụng, việc không xây dựng quy chế pháp lý riêng cho thế chấp BĐS, trong chừng mực nhất định đã gây khó khăn cho việc tra cứu, lựa chọn quy phạm để áp dụng. Bởi lẽ, thay vì áp dụng trực tiếp phần thế chấp BĐS đã được quy định riêng như pháp luật nhiều nước, chủ thể áp dụng BLDS 2015 sẽ phải mất công tìm hiểu, phân loại và lựa

158Ví dụ như quy định của khoản 4 Điều 321 BLDS 2015.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

chọn quy phạm pháp luật để áp dụng cho quan hệ thế chấp BĐS, chưa kể đến khả năng rủi ro trong việc lựa chọn do bị nhầm lẫn hoặc quy phạm được lựa chọn còn có những cách hiểu khác nhau về việc quy phạm đó có được hay không được áp dụng cho quan hệ thế chấp BĐS. Mặt khác, vì thế chấp BĐS có những đặc tính riêng nên nếu không có sự tách bạch trong việc điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS và động sản, nhất là các quy định về xử lý tài sản bảo đảm, sẽ khó có thể xây dựng một hệ thống pháp luật thế chấp BĐS phù hợp và hiệu quả.

- (iv) BLDS 2015 cấu trúc phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai phần: phần chung (phần quy định chung) và phần riêng (phần về từng biện pháp bảo đảm cụ thể). Theo cấu trúc này, có thể hiểu, các biện pháp bảo đảm cụ thể sẽ chịu sự điều chỉnh bởi các quy định tại phần quy định chung và phần quy định riêng của từng biện pháp. Tuy nhiên, có những quy định ở phần quy định chung chỉ phù hợp với thế chấp, cầm cố chứ không phù hợp với biện pháp bảo đảm khác, dẫn đến vướng mắc, khó khăn trong quá trình áp dụng. Ví dụ như quy định của Điều 308 BLDS 2015 chỉ phù hợp với biện pháp thế chấp và cầm cố nhưng vì được đặt ở phần quy định chung nên trên thực tế, có ý kiến cho rằng, Điều 308 cũng được áp dụng đối với cầm giữ159. Quan điểm này cho rằng, trường hợp BĐS thế chấp đang bị cầm giữ thì khi xử lý BĐS thế chấp, quyền ưu tiên thanh toán giữa bên nhận thế chấp và bên cầm giữ được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, về bản chất, cầm giữ chỉ là quyền của chủ nợ được chiếm giữ vật là đối tượng của hợp đồng song vụ nhằm gây sức ép để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Bên cầm giữ chỉ có quyền chiếm giữ vật cho đến khi bên có nghĩa vụ (con nợ) thực hiện nghĩa vụ chứ không có quyền ưu tiên hoặc quyền truy đòi trên vật mà mình đã cầm giữ. Theo khoản 4 Điều 349 BLDS 2015, khoản 10 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, trường hợp bên nhận thế chấp muốn thu hồi BĐS đang bị cầm giữ để xử lý thì phải thanh toán khoản nợ cho bên cầm giữ. Chính vì vậy, theo tác giả, việc thanh toán trước cho bên cầm giữ không phải là vì bên cầm giữ có quyền ưu tiên thanh toán cao hơn bên nhận thế chấp mà là để bên cầm giữ trả lại BĐS cho bên nhận thế chấp để xử lý. Do đó, quan điểm cho rằng, bên cầm giữ cũng được ưu tiên thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo Điều 308 BLDS 2015 là chưa phù hợp với bản chất của biện pháp cầm giữ. Tuy nhiên, như tác giả đã đề cập, chính vì Điều 308 được đặt ở phần quy định chung nên dễ dẫn đến cách hiểu về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên cầm giữ và bên nhận thế chấp BĐS theo quan điểm nói trên.

Thứ hai, hạn chế trong cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS thể hiện qua mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành: Về mặt cấu trúc pháp luật, thế chấp BĐS chịu sự điều chỉnh chung của BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành đối với một số loại hình BĐS. Cấu trúc này là phù hợp vì BĐS có những đặc thù riêng nên việc điều

159Trương Thanh Đức (2017), 9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, Nhà Xuất bản chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội, tr.259.

chỉnh của pháp luật phải đảm bảo sự thống nhất theo nguyên lý chung của BLDS 2015 trên cơ sở tôn trọng sự đa dạng và khác biệt của việc thế chấp đối với từng loại hình BĐS do pháp luật chuyên ngành quy định. Vấn đề quan trọng là, phải đảm bảo “tính thống nhất trong đa dạng” của pháp luật về thế chấp BĐS. Muốn vậy, phải đảm bảo vai trò, vị trí luật chung của BLDS 2015 trong hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, để đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ về cấu trúc “bên trong” của hệ thống pháp luật này.

Tuy nhiên, vấn đề này hiện đang có sự nhận thức chưa đầy đủ, dẫn đến tình trạng chồng lấn và phủ định vai trò luật chung của BLDS 2015, làm phá vỡ tính thống nhất trong cấu trúc pháp luật về thế chấp BĐS. Một số luật chuyên ngành như Luật Nhà ở đang có xu hướng “thoát ly” BLDS với “tham vọng” điều chỉnh tất cả những vấn đề pháp lý liên quan đến nhà ở, bao gồm cả giao dịch thế chấp. Theo quy định của khoản 9 Điều 6 Luật Nhà ở năm 2014, một trong các hành vi bị nghiêm cấm là thực hiện giao dịch thế chấp nhà ở không đúng quy định của Luật này. Đồng thời, khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 còn khẳng định: “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”160. Quy định nói trên của Luật Nhà ở năm 2014 dẫn đến sự chồng lấn và phủ định việc áp dụng BLDS 2015 đối với quan hệ thế chấp BĐS. Cấu trúc pháp luật về thế chấp BĐS cũng vì thế mà bị cắt khúc và thiếu thống nhất trong một tiếp cận có tính tổng thể chung với sự phân định rõ ràng về địa vị pháp lý, chức năng và nhiệm vụ của từng đạo luật trong việc điều chỉnh đối với các vấn đề pháp lý liên quan đến thế chấp BĐS. Trên thực tế, quy định nói trên đã dẫn đến những quan điểm trái chiều, thậm chí là tranh cãi pháp lý gay gắt giữa các cơ quan quản lý cũng như các tổ chức tín dụng về việc áp dụng Luật Nhà ở và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở đối với quan hệ thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và hệ quả pháp lý của việc các bên không áp dụng quy định của Luật Nhà ở và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP mà áp dụng BLDS 2015 khi thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai161.

Ở phương diện khác, quy định nói trên của Luật Nhà ở năm 2014 thể hiện sự hạn chế trong nhận thức và quan điểm tiếp cận về cấu trúc pháp luật về thế chấp BĐS. Bởi lẽ, việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không chỉ được thực hiện theo quy định của Luật Nhà ở mà còn phải được thực hiện theo các quy định của pháp luật khác có liên quan, đặc biệt là quy định của BLDS 2015. Do đó, các quy định của pháp luật chuyên ngành có quy định về thế chấp BĐS cần phải tôn trọng vai trò

160Quan điểm này tiếp tục được khẳng định tại khoản 8 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP.

161Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2015), Báo cáo số 81/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/11/2015 về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Hà Nội.

luật chung của BLDS trong cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, để đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật.

2.2.2. Những hạn chế cụ thể trong quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản

2.2.2.1. Hạn chế trong quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp

*Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ tài sản

Thứ nhất, quy định của BLDS 2015 về BĐS mang tính khái quát cao. Các loại hình BĐS chỉ được gọi tên mang tính chất “định danh” mà chưa được chi tiết hóa theo từng tiêu chí xác định. Thực tiễn cho thấy, trong bối cảnh truyền thống áp dụng luật thành văn và tập quán (tâm lý) pháp lý giải quyết vụ việc của người Việt thường dựa trên các quy định cụ thể của pháp luật, việc BLDS 2015 xây dựng khái niệm BĐS theo hướng khái quát hóa mà thiếu các chỉ dẫn pháp lý cần thiết, dẫn đến việc nhận diện BĐS trong một số trường hợp còn gặp vướng mắc, khó khăn.

- (i) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 mới chỉ đề cập đến BĐS tồn tại ở dạng thức “vật” hữu hình mà chưa quy định một cách minh thị về BĐS tồn tại ở dạng thức “quyền” (vật vô hình), dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ và rõ ràng trong việc nhận diện BĐS đối với các “quyền” liên quan đến BĐS.

Một là, đối với quyền có tính chất vật quyền có đối tượng là BĐS.

Đối với quyền sử dụng đất: BLDS 2015 tiếp cận BĐS thiên về khía cạnh (phương diện) vật chất của tài sản. Theo đó, BĐS được định nghĩa (nhận diện) chủ yếu dưới dạng thức vật hữu hình. BĐS dưới dạng thức quyền chưa được ghi nhận minh thị trong pháp luật thực định của Việt Nam, ngay cả đối với quyền sử dụng đất. Trên thực tế, quyền sử dụng đất luôn là tài sản thế chấp đóng vai trò quan trọng nhất ở Việt Nam hiện nay162. Mặc dù vậy, như tác giả đã đề cập, hiện vẫn chưa có điều luật quy định chính danh quyền sử dụng đất là BĐS. Trong chừng mực nhất định, điều này thể hiện sự thận trọng trong tư duy chính sách của các nhà lập pháp Việt Nam về quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong bối cảnh BLDS 2015 đã ghi nhận quyền sử dụng đất là quyền tài sản, với đặc tính pháp lý gắn với đất đai, pháp luật thực định cần thể hiện một cách minh thị quan điểm quyền sử dụng đất là BĐS nhằm tạo sự rõ ràng trong tư duy chính sách. Điều này không chỉ có ý nghĩa trên phương diện xây dựng và áp dụng pháp luật mà còn có ý nghĩa quan trọng đối với công tác nghiên cứu lý luận pháp luật về BĐS.

Đối với quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS: BLDS 2015 chưa tạo lập cơ sở pháp lý để nhận diện BĐS trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. Điều này dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý để xác định tài sản (BĐS) trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS là “quyền” hay đối tượng của “quyền”, quy chế pháp lý áp dụng đối với thế chấp tài sản trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS

162Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2019), Báo cáo số 10/BC-CĐKGDBĐ ngày 14/01/2019 về kết quả khảo sát thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và nhu cầu hoàn thiện, Hà Nội.

là quy chế pháp lý của BĐS hay động sản? Việc thiếu quy định của pháp luật về vấn đề này làm cho mục đích thiết lập các quyền mới này chưa phát huy hết hiệu quả trong quan hệ thế chấp, gây nên một sự lãng phí tín dụng rất lớn, điển hình là quyền bề mặt. Theo đó, một trong các mục đích xây dựng quy chế pháp lý về quyền bề mặt của BLDS 2015 là nhằm khai thác và tối đa hóa tỷ suất sử dụng BĐS vì tài sản này vốn dĩ có tính chất khan hiếm. Tuy nhiên, từ khi BLDS 2015 “khai sinh” quyền mới này, kết quả khảo sát cho thấy, chưa một tổ chức tín dụng nào nhận thế chấp tài sản trong quan hệ quyền bề mặt với lý do chủ yếu là chưa có hành lang pháp lý rõ ràng, cụ thể về việc quyền bề mặt có được thế chấp hay không; nếu có, thì đối tượng thế chấp là quyền bề mặt hay tài sản do chủ thể xác lập quyền bề mặt tạo lập được từ việc thực hiện quyền; quy chế pháp lý áp dụng đối với thế chấp tài sản trong quan hệ quyền bề mặt là quy chế dành cho động sản hay BĐS?163. Những vấn đề này hiện vẫn còn là khoảng trống pháp lý rất lớn của pháp luật thực định Việt Nam.

Hai là, đối với quyền tài sản phát sinh từ quan hệ trái quyền (hợp đồng) có đối tượng là BĐS.

BLDS 2015 không quy định về BĐS tồn tại ở dạng thức quyền nên đã gây khó khăn cho việc xây dựng chính sách và áp dụng chính sách đối với quyền tài sản phát sinh từ quan hệ trái quyền (hợp đồng) có đối tượng là BĐS. Cụ thể, pháp luật thực định đang có cách tiếp cận khác nhau về quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là động sản hay BĐS, dẫn đến việc xác định quy chế thế chấp đối với loại hình tài sản này vẫn còn có quan điểm chưa thống nhất. Theo tiếp cận của khoản 8 Điều 81 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP, “Các trường hợp thế chấp … các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở … không đúng với quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này thì không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận”. Trên quan điểm này, có ý kiến đồng nhất quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở với BĐS (là nhà ở) nên cho rằng, bên thế chấp chỉ được thế chấp tài sản này khi có đủ điều kiện và hồ sơ quy định tại Điều 147 và Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, nghĩa là, phải tuân thủ các quy định về thế chấp BĐS (là nhà ở). Đồng thời, quan điểm này cũng cho rằng, xét về giác độ pháp lý, bên mua nhà (chủ sở hữu nhà ở HTTTL) chỉ được thế chấp tài sản dưới dạng thức vật (là nhà) mà không được thế chấp tài sản dưới dạng thức quyền (là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở).

Ngược lại với quan điểm nói trên, Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20/6/2018 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp164 lại tiếp cận theo hướng, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là động sản và việc đăng ký thế chấp tài sản này thực hiện theo quy chế đăng ký dành cho động sản. Đồng thời, pháp

163Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2019), Báo cáo số 10/BC-CĐKGDBĐ ngày 14/01/2019 về kết quả khảo sát thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và nhu cầu hoàn thiện, Hà Nội.

164Điều 5, điểm c khoản 7 Điều 6 Thông tư số 08/2018/TT-BTP.

luật về đăng ký biện pháp bảo đảm165 đã tiếp cận quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là trạng thái khác, mà cụ thể là trạng thái “quá khứ” của nhà ở. Đây là hai loại hình tài sản khác nhau nên các bên có quyền lựa chọn (quyết định) phương thức thế chấp tài sản dưới dạng “vật” (nhà ở HTTTL, dự án đầu tư xây dựng nhà ở) hoặc dưới dạng “quyền tài sản”. Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL được thực hiện theo quy định của pháp luật nhà ở và thực hiện đăng ký thế chấp theo quy chế dành cho BĐS quy định tại Thông tư số 07/2019/TT-BTP ngày 25/11/2019 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất; còn việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL và các quyền tài sản khác phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở được thực hiện theo quy định của BLDS 2015 và thực hiện đăng ký thế chấp theo quy chế dành cho động sản quy định tại Thông tư số 08/2018/TT-BTP166.

Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, mặc dù tiếp cận “quyền” và “nhà” là hai loại hình tài sản khác nhau với quy chế pháp lý đăng ký khác nhau, nhưng Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm167 và Thông tư số 07/2019/TT-BTP lại không cho phép thế chấp đồng thời quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và nhà ở nhưng lại cho phép chuyển tiếp đăng ký thế chấp từ đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (động sản) sang đăng ký thế chấp nhà ở (BĐS) khi nhà ở HTTTL đã hình thành (đã được nghiệm thu, đưa vào sử dụng) và giữ nguyên thời điểm đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán168. Quy định này của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP bắt nguồn từ tiếp cận của Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Xuất phát từ bối cảnh Luật Nhà ở năm 2005 không cho phép thế chấp nhà ở HTTTL, trên cơ sở quy định của BLDS 2005 về quyền tài sản, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm đã hướng dẫn các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thực hiện đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ giao dịch về BĐS theo quy chế đăng ký thế chấp dành cho động sản. Đây là một giải pháp pháp lý để người dân (người mua nhà) có thể thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở để tiếp cận vốn vay để mua nhà ở169. Tuy nhiên, sau đó, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP đã “phá

165Điều 49 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP; khoản 2 Điều 5, Điều 18 Thông tư số 07/2019/TT-BTP và trước đó là Điều 28 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

166Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2015), Báo cáo số 181/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/11/2015 về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Hà Nội.

167Điểm a khoản 3 Điều 5 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP.

168Khoản 2 Điều 5 Thông tư số 07/2019/TT-BTP; điểm a khoản 3 Điều 5 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và trước đó là điểm b khoản 2 Điều 6, Điều 28 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

169Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2006), Công văn số 673/ĐKGDBĐ-NV ngày 28 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn nghiệp vụ đăng ký giao dịch bảo đảm, hợp đồng cho thuê tài chính, Hà Nội.

bỏ” khuôn khổ thế chấp chật hẹp của Luật Nhà ở năm 2005 khi cho phép thế chấp nhà ở HTTTL. Trong bối cảnh BLDS 2005 cho phép thế chấp quyền tài sản và Nghị định số 71/2010/NĐ-CP cho phép thế chấp nhà ở HTTTL, trong khi về bản chất, “quyền” và “nhà ở HTTTL” là hai trạng thái vật chất - pháp lý của cùng một tài sản là nhà ở, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT đã xử lý thực tiễn pháp lý này bằng giải pháp dung hòa thông qua việc nhận diện “quyền” và “nhà” là hai tài sản khác nhau nhưng lại cho phép chuyển tiếp đăng ký từ “quyền” sang “nhà” như giải pháp hướng đến sự đồng nhất. Quan điểm pháp lý này tiếp tục kế thừa trong quy định của Nghị định số 83/2010/NĐ- CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMTvà hiện tại là Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP.

Quan điểm tách biệt nhưng lại hướng đến đồng nhất quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà (động sản) và nhà (BĐS) là sự dung hòa của hai cách tiếp cận khi xử lý thực tiễn thế chấp nhà ở HTTTL. Theo đó, việc tiếp cận tách biệt “quyền” và “nhà” nhằm tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho người mua nhà trong tiếp cận vốn vay để mua nhà ở trên quan điểm tôn trọng quyền tự do định đoạt (lựa chọn) tài sản thế chấp của các bên. Còn việc đồng nhất “quyền” và “nhà” khi không cho phép thế chấp đồng thời nhưng lại cho phép chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhằm kiểm soát và hạn chế rủi ro trong việc nhận thế chấp bằng nhà ở HTTTL, tránh tình trạng “thế chấp chồng thế chấp”; gây khó khăn và rủi ro trong việc nhận diện tài sản thế chấp khi xử lý. Tuy giải pháp này được đưa ra để giải bài toán “khó” của thực tiễn trong bối cảnh BLDS 2015, và trước đó là BLDS 2005 chưa có các chỉ dẫn pháp lý rõ ràng về BĐS tồn tại ở dạng thức quyền tài sản, nhưng xét trên phương diện khoa học pháp lý, việc tiếp cận tách biệt nhưng lại hướng đến sự đồng nhất và cho phép chuyển hóa quyền tài sản phát sinh từ quan hệ trái quyền (hợp đồng mua bán BĐS) thành BĐS thể hiện sự lúng túng, sự “loay hoay”, thậm chí mâu thuẫn và thiếu logic trong tư duy chính sách về BĐS của các nhà lập pháp. Chưa kể đến tính bất hợp lý trong quy định không cho phép thế chấp đồng thời “quyền” và “nhà” nhưng lại cho phép chuyển tiếp đăng ký từ “quyền” sang “nhà” của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP. Bởi lẽ, vì không cho phép thế chấp đồng thời nên về nguyên tắc, các bên phải xóa đăng ký thế chấp “quyền” trước khi đăng ký thế chấp “nhà”. Vấn đề đặt ra là, đến khi nhà ở HTTTL đã hình thành thì Thông tư số 07/2019/TT-BTP lại cho phép chuyển tiếp. Tuy nhiên, vì các bên đã phải xóa đăng ký thế chấp “quyền” nên về lý thuyết, không thể chuyển tiếp từ đăng ký thế chấp “quyền” sang đăng ký thế chấp “nhà” để giữ nguyên thời điểm đăng ký. Do đó, để xử lý tình huống này, Thông tư số 07/2019/TT-BTP đã đưa ra giải pháp pháp lý mâu thuẫn với chính nguyên tắc không được thế chấp đồng thời “quyền” và “nhà” mà Thông tư này đã ghi nhận, đó là quy định cơ quan, tổ chức có thẩm quyền không được yêu cầu các bên tham gia hợp đồng thế chấp xóa đăng ký thế chấp “quyền” trước khi thực hiện thủ tục

công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp “nhà ở”170. Thực tiễn pháp lý nói trên cho thấy sự “bế tắc” và thiếu triết lý trong việc nhận diện và xác định loại hình tài sản (là động sản hay BĐS) của pháp luật thực định đối với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL do thiếu một nền tảng cơ sở pháp lý hoàn thiện trong việc nhận diện BĐS tồn tại ở dạng thức “quyền” trong BLDS 2015.

Bên cạnh đó, với quy định cho phép chuyển tiếp đăng ký từ quyền tài sản (động sản) sang nhà ở (BĐS), Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP đã có sự nhầm lẫn khi đồng nhất quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (quyền có tính chất trái quyền) với BĐS (là nhà ở). Về phương diện tài sản, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và nhà ở là hai loại hình tài sản khác nhau với các trạng thái vật chất khác nhau và đều được BLDS 2015 ghi nhận là tài sản. Tuy nhiên, nhà ở là tài sản ở trạng thái vật chất hiện hữu, trong khi quyền là tài sản có tính chất vô hình. Nên mặc dù, điều mà các tổ chức tín dụng hướng đến khi nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là nhà ở, nhưng không có cơ sở pháp lý để đồng nhất “quyền” phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (là động sản) thành “nhà ở” (là BĐS). Do đó, việc cho phép chuyển tiếp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở để giữ nguyên thời điểm đăng ký, qua đó gián tiếp thừa nhận quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (trái quyền) là BĐS của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Thông tư số 07/2019/TT-BTP là không phù hợp.

- (ii) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 đề cập đến loại hình BĐS là “nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai” và “tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng” nhưng chưa có giải thích pháp lý về nội dung “gắn liền”, dẫn đến sự thiếu thống nhất trong việc nhận diện BĐS giữa các văn bản pháp luật.

Một là, về loại hình tài sản gắn liền.

Đối với tài sản gắn liền là “quyền”: Theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 thì: “Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng” được xác định là BĐS. Dưới giác độ ngôn ngữ, khái niệm “gắn liền” có thiên hướng dùng để chỉ sự gắn liền trên phương diện vật chất giữa các vật171 hơn là gắn liền giữa quyền (có tính chất vô hình) với vật (có tính chất hữu hình). Trong khi đó, theo khoản 1 Điều 105 BLDS 2015 thì “vật” và “quyền tài sản” đều được xem là tài sản. Vì vậy, nếu không có giải thích pháp lý cụ thể hơn về loại hình tài sản “gắn liền” thì sẽ thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ và toàn diện trong việc nhận diện BĐS đối với các “quyền” có yếu tố “gắn liền” với đất đai hoặc tài sản gắn liền với đất đai ví dụ như quyền sử dụng đất (theo quy định của Luật Đất đai năm 2013), quyền sử dụng khu vực biển (theo quy định của Luật Thủy sản năm 2017), quyền sử dụng rừng (theo quy định của Luật Lâm nghiệp năm 2017). Đồng thời gây nên nhiều cách hiểu khác nhau về các “quyền” mà cụ thể là quyền khác đối với BĐS có phải là BĐS không như tác giả đã đề cập.

170Khoản 3 Điều 18 Thông tư số 07/2019/TT-BTP.

171Chữ gắn có nghĩa là: “làm cho được giữ chặt ở một vị trí cố định trên một vật khác, liền thành một khối với vật đó.” Hoàng Phê (chủ biên), (1998), Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội – Đà Nẵng, tr.374.