Nhận Diện Một Số Hạn Chế, Bất Cập Của Pháp Luật Hiện Hành Về Thế Chấp

thế chấp được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan. Quy định nói trên của BLDS 2015 phù hợp với thông lệ chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Bởi lẽ, đăng ký có ý nghĩa pháp lý công bố quyền lợi (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS trước người thứ ba. Do đó, bất kỳ người thứ ba nào xác lập giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp đều buộc phải biết về sự hiện hữu của quyền trên BĐS thế chấp đã được đăng ký. Trên cơ sở tiếp cận này, ngoài quyền truy đòi BĐS thế chấp, BLDS 2015 đã ghi nhận quyền được thanh toán của bên nhận thế chấp theo nguyên tắc chủ thể nào xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên BĐS thế chấp trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Cụ thể, Điều 307, Điều 308 BLDS 2015 đã thiết lập các nguyên tắc chung về xác định quyền thanh toán của bên nhận thế chấp khi xử lý BĐS thế chấp theo thứ tự ưu tiên như sau:

Một là, ưu tiên thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý BĐS thế chấp. Việc ưu tiên thanh toán khoản chi phí này là hợp lý vì đây là những công việc cần phải được thực hiện trước thì mới có thể thu hồi được giá trị BĐS thế chấp. Đây chính là quyền ưu tiên theo tiếp cận của pháp luật một số nước theo lý thuyết vật quyền.

Hai là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm không xác lập hiệu lực đối kháng.

Ba là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng sau. Đây là một tiếp cận hợp lý của BLDS 2015. Với nguyên tắc này, thiết chế đăng ký có chức năng xếp hạng ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp hoặc cầm cố BĐS theo nguyên tắc, chủ thể nào đăng ký trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Quy định này nhằm đảm bảo việc thực thi quyền thanh toán của bên nhận thế chấp BĐS diễn ra một cách trật tự, văn minh và có kiểm soát trong khuôn khổ pháp luật.

Bốn là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được xác lập trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được xác lập sau trong trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không xác lập hiệu lực đối kháng. Nguyên tắc này có tính chất ngoại lệ của khoản 2 Điều 297 BLDS 2015. Bởi lẽ, về nguyên tắc, khi thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp mới được quyền ưu tiên thanh toán trước bên thứ ba. Tuy nhiên, điểm c khoản 1 Điều 308 BLDS 2015 lại thiết lập nguyên tắc này theo hướng, ngay cả khi thế chấp BĐS không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (tức là không được đăng ký), thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền ưu tiên thanh toán trước bên thứ ba nếu bên này cũng không xác lập hiệu lực đối kháng trên BĐS thế chấp và hợp đồng bảo đảm bằng BĐS (cầm cố hoặc thế chấp) được xác lập sau.

Ngoài các nguyên tắc nói trên, trường hợp xử lý BĐS của khoản nợ xấu và xử lý BĐS trong trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì

quyền thanh toán của bên nhận thế chấp BĐS được thực hiện theo quy định riêng, có tính đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14 và Luật Phá sản năm 2014.

*Về quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện biện pháp thế chấp BĐS

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở hợp đồng. Do đó, ngoài quyền có tính chất vật quyền trên BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp còn có các quyền có tính chất trái quyền. Theo tiếp cận chung của BLDS 2015, việc thực thi quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp chủ yếu gắn với nghiệp vụ quản trị (quản lý và kiểm soát) rủi ro đối với BĐS thế chấp trên hai giác độ hiện trạng thực tế và tình trạng pháp lý.

Thứ nhất, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác143. Quy định này nhằm tránh tình trạng bên thế chấp dùng BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ tiếp theo. Bởi lẽ, đối với BĐS thuộc trường hợp được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu như quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật hiện hành đang tiếp cận theo hướng, việc thế chấp phải có giấy chứng nhận. Do đó, nếu bên nhận thế chấp giữ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, thì bên thế chấp không thể tiếp tục thế chấp cho bên nhận thế chấp khác, đồng thời cũng không thể thực hiện việc mua bán, chuyển nhượng. Quy định này tạo nên sự “độc quyền” của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, giúp cho bên nhận thế chấp hạn chế rủi ro trong trường hợp thanh toán giá trị BĐS thế chấp khi xử lý vì loại trừ được khả năng xuất hiện bên nhận thế chấp tiếp theo có lợi ích đối kháng cũng như khả năng BĐS bị dịch chuyển quyền cho bên thứ ba.

Thứ hai, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng (hiện trạng thực tế) của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp.

Vì đặc tính của thế chấp là BĐS không do bên nhận thế chấp mà do bên thế chấp hoặc người thứ ba trực tiếp nắm giữ, sử dụng nên để giảm thiểu rủi ro, khoản 2, khoản 3 Điều 323 BLDS 2015 cho phép bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để “bảo toàn” BĐS và giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp việc khai thác, sử dụng có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Đồng thời, để đảm bảo việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp, khoản 5 Điều 320 BLDS 2015 đã quy định, bên thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về thực trạng BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp biết. Quy định nói trên của BLDS 2015 giúp cho bên nhận thế chấp có thể giám sát, theo dõi và quản lý được hiện trạng (sự biến động, thay đổi) thực tế của BĐS thế chấp, đảm bảo việc thực thi quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp hiệu quả hơn.

143Khoản 1 Điều 320, khoản 6 Điều 323 BLDS 2015.

Thứ ba, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thông báo về quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp: Theo khoản 2 Điều 323 BLDS 2015, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp, bao gồm cả thông tin về tình trạng pháp lý (các biến động về quyền) trên BĐS thế chấp. Ngoài ra, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 quy định bên thế chấp có nghĩa vụ: “Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản (BĐS) thế chấp, nếu có”. Trường hợp BĐS được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp sau biết về việc BĐS đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác144. Quy định nói trên của BLDS 2015 giúp cho bên nhận thế chấp có thể giám sát, quản lý và theo dõi được các biến động về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp.

Thứ tư, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý: Trên cơ sở tiếp cận quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) là quan hệ giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) chứ không phải là quan hệ xác lập quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp145, khoản 5 Điều 323 BLDS 2015 quy định bên nhận thế chấp có quyền: “Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản (BĐS) thế chấp giao tài sản (BĐS) đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Đồng thời, khoản 6 Điều 320, điểm c khoản 2 Điều 324 BLDS 2015 cũng quy định bên thế chấp, người thứ ba giữ BĐS thế chấp có nghĩa vụ giao lại BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc các trường hợp xử lý BĐS thế chấp theo Điều 299 BLDS 2015.

2.1.2.3. Về xử lý bất động sản thế chấp

Xử lý BĐS thế chấp là vấn đề có ý nghĩa rất quan trọng, thể hiện vai trò và chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, phòng ngừa và giảm thiểu rủi ro của biện pháp thế chấp BĐS. BLDS 2015 tiếp cận xử lý BĐS thế chấp trên nền tảng của lý thuyết hợp đồng. Những thỏa thuận của các bên về căn cứ xử lý, phương thức xử lý, định giá tài sản (BĐS) thế chấp được BLDS 2015 ghi nhận và tôn trọng. Bên cạnh đó, để tránh lạm quyền và giải phóng sự lệ thuộc về ý chí của “bên yếu” vào “bên mạnh” khi xử lý BĐS thế chấp, BLDS 2015 đã xây dựng cơ chế pháp lý xử lý các tình huống trong trường hợp các bên không đạt được thỏa thuận, đặc biệt là trong định giá tài sản và giao tài sản để xử lý. Bên cạnh đó, lý thuyết vật quyền cũng đã được tiếp cận có tính chất bước đầu nhưng mới chỉ dừng ở quy định có tính nguyên tắc về quyền truy đòi của bên nhận thế chấp khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà chưa phải là tư tưởng pháp lý mang tính chất chủ đạo, xuyên suốt trong các quy định về xử lý tài sản (BĐS) thế chấp của BLDS 2015.

Về cơ chế áp dụng, trong bối cảnh nợ xấu tăng cao, các nhà lập pháp đã xây dựng hai cơ chế xử lý BĐS khác biệt theo chủ thể có quyền xử lý BĐS thế chấp và tính chất của khoản

144Khoản 2 Điều 296 BLDS 2015.

145Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015.

nợ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Theo đó, việc xử lý BĐS thế chấp được thực hiện theo quy định chung của BLDS 2015 và pháp luật có liên quan. Ngoài ra, để tạo thuận lợi cho quá trình xử lý nợ xấu của nền kinh tế, trường hợp bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng146 và khoản nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS là khoản nợ xấu thì việc xử lý BĐS thế chấp còn được áp dụng theo các quy định có tính đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14. Thứ nhất, về căn cứ xử lý BĐS thế chấp: Theo quy định của khoản 1 Điều 299 BLDS 2015, về nguyên tắc, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp BĐS được quyền xử lý BĐS thế chấp. Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 299 BLDS 2015 cũng ghi nhận ngoại lệ của điều kiện “vi phạm nghĩa vụ đến hạn”, cụ thể, nếu bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật thì bên nhận thế chấp cũng có quyền xử lý BĐS thế chấp. Ngoài nguyên tắc chung nói trên, khoản 3 Điều 299 BLDS 2015 còn quy định về căn cứ (trường hợp) xử lý BĐS khác theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của luật. Theo đó, trong các trường hợp này, BĐS thế chấp vẫn bị xử lý, mặc dù không có hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, ví dụ như trường hợp xử lý BĐS đối với các khoản nợ chưa đến hạn theo

khoản 3 Điều 296 BLDS 2015.

Do việc xử lý BĐS thế chấp theo khoản 3 Điều 299 BLDS 2015 không xuất phát từ hành vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, vì vậy, để đảm bảo quyền của bên thế chấp, tránh tình trạng bên có quyền xử lý lạm dụng quyền dân sự của mình gây thiệt hại cho bên thế chấp, BLDS 2015 đã quy định đối với các trường hợp xử lý này phải có sự thỏa thuận, thể hiện ý chí của bên thế chấp hoặc phải có luật quy định. Tiếp cận nói trên của BLDS năm 2015 là hợp lý vì việc xử lý BĐS thế chấp ảnh hưởng trực tiếp đến quyền sở hữu – một nội dung quan trọng của quyền con người, quyền công dân. Do đó, nếu như không xuất phát từ sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì việc xử lý phải có sự đồng thuận của bên thế chấp hoặc luật quy định để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của bên thế chấp. Đối với trường hợp xử lý BĐS theo quy định của luật, thông thường, lợi ích hướng đến của việc cho phép xử lý không chỉ là lợi ích được bảo đảm của bên nhận thế chấp mà còn của bên khác có lợi ích liên quan đến việc xử lý BĐS thế chấp, ví dụ như bên được thi hành án147 hoặc lợi ích chung, phục vụ cho việc thực thi các chính sách của Nhà nước, ví dụ như chính sách thu hồi đất148. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, việc xử lý BĐS thế chấp trong trường thu hồi đất mới chỉ được quy định trong văn bản ở tầm Nghị định149, chứ không phải trong văn bản ở tầm luật theo đúng tiếp cận chung của BLDS 2015.

Thứ hai, về thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp.

146Bao gồm: tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ do Chính phủ thành lập để xử lý nợ xấu của tổ chức tín dụng.

147Ví dụ như trường hợp xử lý theo Điều 90 Luật Thi hành án dân sự.

148Ví dụ như trường hợp xử lý quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất khi Nhà nước thu hồi đất.

149Khoản 28 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP.

- (i) Về quyền truy đòi: Theo quy định của khoản 2 Điều 297, khoản 5 Điều 323 BLDS năm 2015, bên nhận thế chấp được quyền truy đòi BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS cho mình để xử lý. Riêng trường hợp BĐS được bảo đảm cho các khoản nợ xấu, thì bên nhận thế chấp còn có quyền thu giữ BĐS theo các điều kiện quy định tại Điều 7 Nghị quyết số 42/2017/QH14. Việc thực thi quyền truy đòi, quyền thu giữ giúp cho bên nhận thế chấp có thể tiếp cận, quản lý và thu hồi BĐS trên phương diện vật chất để thực hiện việc xử lý.

- (ii) Về quyền xử lý BĐS thế chấp theo các phương thức mà các bên đã thỏa thuận hoặc luật có quy định: Để thu hồi giá trị BĐS thế chấp nhằm bù đắp thiệt hại do nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm, bên nhận thế chấp có quyền tự bán hoặc yêu cầu bán đấu giá BĐS thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận. Trường hợp BĐS là quyền sử dụng đất thì bên nhận thế chấp được quyền chuyển nhượng trực tiếp cho bên thứ ba để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp150. Quy định nói trên của pháp luật đất đai đã thể hiện tính “vật quyền” của quyền xử lý quyền sử dụng đất thế chấp. Bên cạnh các phương thức nói trên, bên nhận thế chấp có thể xử lý BĐS thế chấp bằng phương thức nhận chính BĐS thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp hoặc phương thức khác do các bên thỏa thuận.

- (iii) Về quyền thanh toán đối với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm từ giá trị BĐS thế chấp: Sau khi thu hồi được giá trị của BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ được quyền thanh toán theo nguyên tắc chung của Điều 308 BLDS2015 (Vấn đề này đã được đề cập tại Mục 2.1.2.2. của Chương này). Ngoài ra, đối với trường hợp xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu thì sau khi trừ chi phí bảo quản, thu giữ và chi phí xử lý BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp BĐS được ưu tiên thanh toán trước khi thực hiện nghĩa vụ thuế151. Đối với trường hợp phá sản, nếu khoản nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS được xác lập trước khi Tòa án nhân dân thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì bên nhận thế chấp sẽ được thanh toán bằng BĐS thế chấp đó152. Trường hợp khoản nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS chưa được thanh toán do giá trị BĐS thế chấp không đủ thanh toán nợ thì khoản nợ chưa được thanh toán này được xếp cùng hàng với khoản nợ không có bảo đảm khác và xếp sau cùng trong thứ tự phân chia tài sản của bên thế chấp là doanh nghiệp bị phá sản153.

150Điểm a khoản 2 Điều 81 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP.

151Điều 12 Nghị quyết số 42/2017/QH14.

152Khoản 3 Điều 53 Luật Phá sản năm 2014.

153Khoản 1 Điều 54 Luật Phá sản năm 2014.

2.2. Nhận diện một số hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản

2.2.1. Hạn chế trong lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản

2.2.1.1. Hạn chế về mô hình lý thuyết trong xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản

Pháp luật về thế chấp BĐS sẽ phát huy hiệu quả nếu được xây dựng dựa trên nền tảng học thuyết pháp lý phù hợp với thực tiễn đời sống dân sự. Ở Việt Nam, pháp luật thực định về thế chấp BĐS chưa được xây dựng dựa trên một học thuyết pháp lý chung, mang tính chất chi phối và dẫn dắt cả hệ thống pháp luật. BLDS năm 2015 tuy đóng vai trò luật chung nhưng vẫn còn thiếu vắng những quan điểm lý luận có tính hệ thống về phân định các biện pháp bảo đảm theo nguyên lý vật quyền và trái quyền, dẫn đến việc thiếu rõ ràng và nhất quán về mô hình lý thuyết áp dụng đối với thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, tình trạng tồn tại nhiều đạo luật, được xây dựng bởi các bộ, ngành khác nhau với những lý thuyết tiếp cận và tư duy lập pháp khác nhau, dẫn đến sự thiếu đồng bộ và nhất quán, thậm chí mâu thuẫn trong quan điểm tiếp cận và tư duy pháp lý về nhiều vấn đề liên quan đến thế chấp BĐS154. Trong nhiều trường hợp, các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS được ban hành trong thiên hướng nhằm giải quyết các vấn đề cụ thể, có tính tức thời của thực tiễn mà chưa phác thảo được những nguyên tắc pháp lý căn bản cùng những vấn đề có tính vĩ mô có ý nghĩa định hướng cho việc xây dựng và phát triển khung pháp luật về thế chấp BĐS. Điều này dẫn đến sự hạn chế về mô hình lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS, thể hiện trên hai phương diện chủ yếu sau:

Thứ nhất, BLDS 2015 bước đầu tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS trên nền tảng của lý thuyết vật quyền, tuy nhiên, lý thuyết này chưa được thể chế hóa thực sự rõ nét và mang tính xuyên suốt, dẫn đến sự lúng túng trong quá trình xây dựng pháp luật và thực thi pháp luật về thế chấp BĐS.

So với BLDS 1995 và BLDS 2005, BLDS 2015 đã có bước phát triển mới khi lần đầu tiên quy định một cách minh thị hai đặc điểm quan trọng của vật quyền thế chấp, đó là quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp và quyền thanh toán155. Với tư cách là “Hiến pháp” của hệ thống luật tư, BLDS 2015 có vai trò định hướng và dẫn dắt về tư tưởng và nền tảng học thuyết cho việc xây dựng khung pháp luật về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, một thực tế cần phải thừa nhận rằng, việc áp dụng chủ thuyết vật quyền khi xây dựng các quy định về thế chấp tài sản (BĐS) của BLDS 2015 còn mang tính “nửa vời”, chưa rõ nét và xuyên suốt; dẫn đến

154Thực tế cho thấy, việc khoản 3 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy định nguyên tắc: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau” đã tạo cơ chế phủ nhận vai trò luật chung của BLDS (đã được ghi nhận tại Điều 4 Bộ luật này).

155Khoản 2 Điều 297 BLDS 2015.

khung pháp luật về thế chấp BĐS của Việt Nam thiếu sự mạch lạc và nhất quán về lý thuyết tiếp cận. Cụ thể:

- (i) Về vị trí, cấu trúc của phần quy định về thế chấp tài sản trong BLDS 2015: Mặc dù ghi nhận hai đặc tính quan trọng của vật quyền thế chấp nhưng thế chấp tài sản không được định danh (liệt kê) là một trong các vật quyền (mà khoản 1 Điều 159 BLDS 2015 gọi là quyền khác đối với tài sản). Bên cạnh đó, BLDS 2015 không tách bạch nhóm các biện pháp bảo đảm đối vật và nhóm các biện pháp bảo đảm đối nhân để điều chỉnh riêng mà xây dựng hệ quy chiếu pháp lý chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đặt trong phần nghĩa vụ và hợp đồng (trái quyền). Điều này càng làm yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp tài sản nói chung và thế chấp BĐS nói riêng trở nên mờ nhạt.

- (ii) Về khái niệm thế chấp tài sản: Yếu tố vật quyền chưa được thể hiện trong một nội dung quan trọng, mang tính chất “nhãn quan” của cả hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, đó chính là khái niệm thế chấp tài sản. Theo đó, thay vì xây dựng dựa trên lý thuyết vật quyền, khái niệm thế chấp tài sản của BLDS 2015 lại được định nghĩa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền. Theo khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, thế chấp tài sản được nhận diện là mối quan hệ giữa người với người (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thông qua một tài sản (BĐS) được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, chứ không phải là mối quan hệ giữa người (bên nhận thế chấp) – chủ thể quyền với tài sản (BĐS) thế chấp – đối tượng của quyền, mà trong quan hệ đó, bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp và chi phối tài sản (BĐS) thế chấp.

- (iii) Về xử lý mối quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp: Điểm thiếu nhất quán của BLDS 2015 là ghi nhận hai đặc tính của vật quyền nhưng không “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền để điều chỉnh theo nguyên lý của vật quyền mà vẫn giữ nguyên cách tiếp cận trái quyền của BLDS 2005 để xử lý (quy định và điều chỉnh) mối quan hệ giữa bên thế chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp dưới giác độ thực thi quyền của chủ sở hữu và mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với tài sản (BĐS) thế chấp dưới giác độ thực thi quyền của bên được bảo đảm bằng tài sản (BĐS) thế chấp. Điều này dẫn đến, quy định về thế chấp tài sản (BĐS) của BLDS 2015 mang đậm tính chất đối nhân, gắn chặt với việc thực thi quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong biện pháp thế chấp hơn là tạo lập cơ chế pháp lý thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên tài sản (BĐS) thế chấp.

Đối với mối quan hệ giữa bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) với BĐS thế chấp: BLDS 2015 đã dựa trên lý thuyết trái quyền để điều chỉnh quan hệ này khi quy định bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật156. Nghĩa là, bên thế chấp không được quyền bán, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp nếu không có sự thỏa thuận (đồng ý) của bên nhận thế chấp hoặc luật không

156Khoản 5 Điều 321BLDS 2015.

có quy định. Dưới giác độ kinh tế, quy định này làm hạn chế sự lưu thông và khả năng khai thác, chuyển hóa giá trị của BĐS thế chấp.

Trong mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp, BLDS 2015 không ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp ngay cả khi BĐS thế chấp được chuyển nhượng cho bên thứ ba cũng như quyền chủ động định đoạt (quyền bán) BĐS thế chấp khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm mà lại tiếp cận theo lý thuyết trái quyền khi quy định, bên nhận thế chấp chỉ được quyền tự bán nếu các bên có thỏa thuận157. Điều này dẫn đến, quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp chưa được bảo vệ tương xứng với vị thế của chủ thể này trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Từ các quy định nói trên của BLDS 2015 cho thấy, vẫn còn có sự “loay hoay”, sự lúng túng của các nhà lập pháp trong việc lựa chọn và theo đuổi mô hình lý thuyết, dẫn đến các quy định về thế chấp BĐS chưa được xây dựng trên một nền tảng học thuyết pháp lý ổn định, vững chắc và xuyên suốt. Thực tiễn cho thấy, việc tiếp cận “nửa vời” của BLDS 2015 về vật quyền thế chấp tài sản (BĐS) làm cho giá trị và ý nghĩa của việc ghi nhận hai đặc điểm của vật quyền thế chấp của Bộ luật này chỉ dừng lại ở mức độ “tuyên ngôn”, có tính chất và giá trị biểu trưng (tượng trưng) hơn là giá trị thực tiễn. Trên thực tế, quyền truy đòi ghi nhận tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 không có ý nghĩa nhiều trong thực tiễn áp dụng. Điều này làm cho quy định của BLDS 2015 về thế chấp tài sản (BĐS) không có sự khác biệt đáng kể về chất so với BLDS 2005, mặc dù, các nhà lập pháp đã nỗ lực thay đổi lý thuyết tiếp cận với mong muốn thực thi biện pháp này hiệu quả hơn thông qua việc ghi nhận hai đặc tính của vật quyền. (Nội dung này sẽ được phân tích kỹ hơn ở Mục 2.2.2.2.Chương này).

Thứ hai, tư tưởng pháp lý về vật quyền thế chấp mới chỉ dừng lại trong khuôn khổ quy định và cách tiếp cận có tính chất bước đầu của BLDS 2015 mà chưa phải là quan điểm chung, mang tính chất chi phối và dẫn dắt cả hệ thống pháp luật thế chấp BĐS.

Thế chấp BĐS chịu sự điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành chứ không chỉ riêng BLDS 2015. Tuy nhiên, lý thuyết vật quyền trong BLDS 2015 chưa được “lan tỏa” đến các luật có điều chỉnh quan hệ thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở. Bên cạnh đó, các quy định pháp luật có tính chất bổ trợ cho việc thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp như đăng ký, tố tụng dân sự, thi hành án cũng chưa được tiếp cận một cách đầy đủ và hệ thống từ lý thuyết vật quyền trong sự đồng bộ với tiếp cận chung của BLDS 2015. Điều này dẫn đến sự thiếu thống nhất trong cách tiếp cận của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, làm giảm tính hiệu quả của việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. (Nội dung này sẽ được phân tích kỹ hơn ở Mục 2.2.2.2. Chương này).

Thực tiễn này đặt ra yêu cầu xây dựng hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS từ lý thuyết vật quyền, không chỉ trong BLDS mà còn ở các luật có liên quan trong cả chu trình thế chấp. Hay nói cách khác, lý thuyết vật quyền trong BLDS 2015 cần phải được “lan tỏa” đến các

157Điểm b khoản 1 Điều 303 BLDS 2015.