Các Quy Định Về Điều Kiện Chủ Thể Tham Gia Hoạt Động Mgtm Chưa Rõ Ràng

Như vậy, hiện nay đang thiếu một nghị định độc lập hướng dẫn thi hành hoạt động MGTM. Những quy định về hoạt động môi giới thương mại mang tính tản mạn, thiếu hệ thống, gây khó khăn cho việc áp dụng luật.

2.3.1.2 Các quy định về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động MGTM chưa rõ ràng

Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: trong quan hệ môi giới thương mại, bên môi giới và bên được môi giới đều phải là thương nhân.

Quy định trên đang thể hiện những điểm bất hợp lý. Thứ nhất, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không cung ứng dịch vụ này, do đó không bắt buộc phải là thương nhân50. Thứ hai, trong quy định riêng về hoạt động môi giới thương mại, Luật cũng không yêu cầu bên được môi giới phải là thương nhân (Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005). Thứ ba, trong thực tiễn hoạt động môi giới, ở các lĩnh vực bất động sản, chứng khoán, hàng hải, bảo hiểm…, bên được môi giới trong rất nhiều trường hợp không phải là thương nhân.

Ngoài ra, quy định bên môi giới phải là thương nhân của Luật thương mại cũng không thống nhất với các luật chuyên ngành. Luật kinh doanh BĐS năm 2006, Bộ luật hàng hải năm 2000 không đề cập đến việc bên môi giới BĐS, môi giới hàng hải phải là thương nhân. Trên thực tế, trong hoạt động môi giới chứng khoán, có rất nhiều cá nhân không phải là thương nhân nhưng vẫn hành nghề MGCK.

Ngay trong những văn bản hướng dẫn thi hành Luật thương mại năm 2005 cũng có những điểm chưa chặt chẽ về tư cách của chủ thể tham gia hoạt động MGTM. Khoản 1, Điều 17, Nghị định số 158/2006/NĐ-CP (quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch

50 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh, tr43, Đại học Ngoại thương Hà Nội.

hàng hóa) nêu rõ: thành viên của Sở giao dịch hàng hóa chỉ bao gồm thương nhân môi giới (gọi là thành viên môi giới) và thương nhân kinh doanh (gọi là thành viên kinh doanh). Các thành viên này đều phải là doanh nghiệp (theo quy định của Điều 19 và Điều 21 Nghị định này). Tuy nhiên, Điều 9 của Nghị định này (quy định về Hồ sơ đề nghị thành lập sở giao dịch hàng hóa) lại nhắc đến khái niệm “thành viên là cá nhân”; theo đó yêu cầu thành viên là cá nhân phải nộp bản sao giấy chứng minh nhân dân hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác.

Sửa đổi quy định về tư cách pháp lý của bên môi giới và bên được môi giới là vấn đề phức tạp, cần sự quan tâm nghiên cứu của các nhà làm luật; bởi một khi đã thừa nhận bên môi giới có thể không phải là thương nhân sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề cần xem xét.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 105 trang tài liệu này.

2.3.1.3 Quy định về thù lao môi giới và chi phí môi giới chưa hợp lý

Theo khoản 1, Điều 153, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, quyền hưởng thù lao của bên môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (trừ khi có thỏa thuận khác). Kể cả khi bên được môi giới và bên thứ ba không ký hợp đồng với nhau, bên được môi giới vẫn phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới (Điều 154).

“Chi phí phát sinh hợp lý” là một khái niệm không rõ ràng, và cũng không dễ để xác định rõ ràng. Để tiến hành công việc môi giới, người môi giới đương nhiên phải chịu một số chi phí nhất định. Trên thực tế, rất khó xác định những chi phí nào đã được bên môi giới bỏ ra để phục vụ một khách hàng cụ thể. Đặc biệt, khi việc môi giới không mang lại kết quả, bên được môi giới không có lợi thế như bên môi giới trong việc xác định “chi phí hợp lý”, bởi bên môi giới mới là người tiến hành các công việc tạo ra chi phí đó.

Quy định bên được môi giới phải thanh toán chi phí phát sinh hợp lí cho bên môi giới dù việc môi giới có thành công hay không dễ tạo kẽ hở cho bên môi giới hành động thiếu trách nhiệm.

Quy định về thù lao môi giới của Luật thương mại và các luật chuyên ngành có điểm không thống nhất. Luật thương mại chỉ nhắc đến quyền hưởng thù lao của người môi giới, quyền này phát sinh kể từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (khoản 1, Điều 153). Luật kinh doanh BĐS năm 2006 nêu ra hai khái niệm: thù lao môi giới và hoa hồng môi giới. Theo đó, quyền hưởng thù lao môi giới BĐS không phụ thuộc vào kết quả giao dịch giữa các bên được môi giới (khoản 1, Điều 46, Luật kinh doanh BĐS năm 2006). Điều này mâu thuẫn với Luật thương mại năm 2005. Ngoài thù lao môi giới, người môi giới BĐS được hưởng hoa hồng môi giới khi bên được môi giới ký hợp đồng với người thứ ba (khoản 1, Điều 47, Luật kinh doanh BĐS năm 2006).

Luật chứng khoán năm 2006 hoàn toàn không đề cập đến quyền hưởng thù lao và hoa hồng môi giới của người môi giới chứng khoán, Bộ luật hàng hải năm 2005 chỉ nhắc đến quyền hưởng hoa hồng môi giới khi khách hàng ký hợp đồng với người thứ ba.

Luật thương mại năm 2005 chưa quy định các trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của bên môi giới thương mại51. Trong trường hợp việc môi giới thành công, nhưng các bên được môi giới phát hiện người môi giới làm việc không trung thực, gây thiệt hại cho lợi ích của khách hàng, bên môi giới có được nhận thù lao môi giới hay không? Trên thực tế, thông thường bên môi giới vẫn được hưởng thù lao vì đã hoàn thành công việc môi giới (theo Điều 153); đồng thời bên môi giới phải đền bù những thiệt hại mà mình đã gây ra trên cơ sở hợp đồng môi giới. Trừ khi trong hợp đồng môi giới có quy định rõ về nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của bên môi giới; quy định của Luật thương mại vẫn tạo cho bên môi giới có lợi thế hơn so với bên được môi giới.

Hơn nữa, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định về quyền hưởng thù lao của bên môi giới, nhưng lại không nhắc đến quyền của bên

51 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh, tr44, Đại học Ngoại thương Hà Nội.

được môi giới. Trong khi đó, nếu việc môi giới thành công thì bên được môi giới phải trả thù lao môi giới và các chi phí phát sinh hợp lý; nếu việc môi giới không thành công thì bên được môi giới vẫn phải trả các chi phí phát sinh hợp lý. Cách quy định như thế tạo ra sự không tương xứng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại.

2.3.1.4 Quy định về hình thức của hợp đồng môi giới chưa rõ ràng

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không yêu cầu hợp đồng môi giới thương mại phải được lập bằng văn bản hay các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Nghĩa là, hợp đồng môi giới thương mại có thể được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể.

Điều này dễ đẩy các bên vào rủi ro khi hợp đồng môi giới được lập bằng hình thức phi văn bản. Hợp đồng là cơ sở quan trọng để giải quyết tranh chấp. Nếu hợp đồng được thể hiện dưới hình thức phi văn bản, khi xảy ra tranh chấp, rất khó tìm được cơ sở vững chắc để giải quyết. Tình huống sẽ càng phức tạp hơn nếu một bên trong quan hệ môi giới thương mại không phải là thương nhân.

Quy định như trên của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 mâu thuẫn với các luật chuyên ngành như Luật chứng khoán năm 2006 (khoản 3, Điều 71), Luật kinh doanh BĐS năm 2006 (khoản 3, Điều 67) vì các Luật này đều yêu cầu hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản.

2.3.1.5 Chưa có những quy định cụ thể để xác định quyền và nghĩa vụ của bên thuê môi giới, bên môi giới với bên thứ ba

Quan hệ môi giới thương mại phức tạp hơn nhiều so với các quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường. Trong hoạt động mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường, quan hệ kinh doanh chỉ bao gồm 2 bên tham gia (người mua, người bán). Trong hoạt động môi giới thương mại, có tới ba bên tham gia vào mối quan hệ kinh doanh; các bên này có quyền và lợi ích liên quan, ràng buộc lẫn nhau.

Luật thương mại Việt Nam năm 2005, cũng như các luật chuyên ngành (Luật chứng khoán năm 2006, Luật kinh doanh BĐS năm 2006…) chưa có

những quy định cụ thể nhằm xác định quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên thuê môi giới với bên thứ ba.

Quan hệ môi giới thương mại có thể trở nên rất phức tạp khi có tới bốn bên tham gia: bên mua, bên bán, bên môi giới mua và bên môi giới bán. Trong trường hợp này, rất dễ phát sinh tranh chấp giữa bên môi giới mua và bên môi giới bán trong việc hưởng thù lao và hoa hồng môi giới. Thông thường, thù lao và hoa hồng môi giới của bên môi giới mua do người mua trả; của bên môi giới bán do người bán trả. Tuy nhiên, khi bên mua và bên bán chuẩn bị ký hợp đồng, rất hay xảy ra tình trạng bên môi giới mua và bên môi

giới bán muốn đẩy người kia ra khỏi giao dịch để hưởng toàn bộ hoa hồng môi giới do bên mua và bên bán trả52.

Việc thiếu những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên thuê môi giới với bên thứ ba gây nhiều khó khăn cho các chủ thể khi tham gia kinh doanh, nhất là khi phát sinh những tranh chấp như đã nói ở trên.

2.3.1.6 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 chưa có quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong trường hợp hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt53

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không quy định khi nào thì trách nhiệm của bên môi giới chấm dứt. Trên thực tế, các bên trong quan hệ môi giới thường giao kết hợp đồng với điều khoản: hợp đồng môi giới chấm dứt hiệu lực khi bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba (khoản 5, Điều 167, Bộ luật hàng hải năm 2005 cũng nêu rõ: trách nhiệm của bên môi giới hàng hải chấm dứt khi hợp đồng giữa các bên được giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác).

Tuy nhiên, khi hợp đồng môi giới chấm dứt, vẫn còn nhiều vấn đề đặt ra, trong đó quan trọng nhất là quyền và nghĩa vụ của các bên được đáp ứng như

52 Diễm Quỳnh (2009), Độc chiêu kiếm tiền của cò nhà đất, 25/11/2009, truy cập ngày 20/04/2010, http://www.vnexpress.net/GL/Ban-doc-viet/Kinh-doanh/2009/11/3BA16025/.

53 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh, tr45, Đại học Ngoại thương Hà Nội.

thế nào. Cho dù việc môi giới đã thành công, các bên được môi giới phát hiện ra bên môi giới mắc sai phạm gây thiệt hại đến quyền lợi của mình; khi đó cần phải giải quyết như thế nào để bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan?

2.3.2 Các thương nhân môi giới hoạt động chưa chuyên nghiệp

Như đã phân tích ở phần Thực trạng hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực chứng khoán và bất động sản, điểm yếu nổi bật trong hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam hiện nay là sự thiếu chuyên nghiệp của những người môi giới. Sự thiếu chuyên nghiệp này thể hiện trên các phương diện sau:

Thứ nhất, cơ sở vật chất kỹ thuật phục vụ hoạt động môi giới thương mại còn nghèo nàn. Dưới áp lực của việc ứng dụng các sản phẩm công nghệ thông tin hiện đại trong kinh doanh, cơ sở vật chất kỹ thuật lại càng là vấn đề cần chú trọng của nhiều doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ môi giới.

Thứ hai, kỹ năng môi giới thiếu tính chuyên nghiệp, chưa cung cấp được cho khách hàng những dịch vụ có chất lượng cao.

Thứ ba, đạo đức nghề nghiệp của người môi giới chưa cao, gây ra nhiều sai phạm, làm thiệt hại quyền lợi của khách hàng.

Chương 3. Giải pháp và kiến nghị sửa đổi, bổ sung những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động môi giới thương mại nhằm phát triển hoạt động môi giới thương mại trong thời gian tới‌‌

3.1 Dự báo sự gia tăng của hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới

3.1.1 Cơ sở dự báo

Sự phát triển của thương mại đã thúc đẩy sự chuyên môn hóa cao độ trong các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế, tạo nên tính đa dạng và phức tạp của các hoạt động thương mại. Nhằm tiết kiệm thời gian và chi phí, các chủ thể tham gia quan hệ thương mại cần đến dịch vụ môi giới để tìm kiếm đối tác giao dịch phù hợp, đáng tin cậy, đặc biệt là trong các lĩnh vực ngoài chuyên môn của chủ thể.

Ngoài ra, sự đa dạng của các hoạt động thương mại đã tạo nên một loạt các loại hình môi giới thương mại rất phong phú, như: môi giới bất động sản, môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải, môi giới chứng khoán… Cùng với sự phát triển của thương mại, các loại hình môi giới thương mại trong tương lai sẽ mang tính chuyên nghiệp cao, đòi hỏi các chủ thể phải có những kiến thức và kỹ năng đặc thù mới có thể tiến hành kinh doanh dịch vụ này.

Nền kinh tế Việt Nam ngày càng mang tính toàn cầu hóa, nhất là từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO). Điều này tạo cơ hội cho các doanh nghiệp Việt Nam gặp gỡ, đàm phán, giao kết hợp đồng thương mại với các đối tác nước ngoài và mở rộng thị trường kinh doanh. Tính toàn cầu hóa của nền kinh tế thúc đẩy hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, kéo theo sự phát triển của hoạt động môi giới thương mại nói riêng và hoạt động trung gian thương mại nói chung. Ngược lại, hoạt động môi giới thương

mại phát triển tạo điều kiện cho các chủ thể gặp gỡ, thu thập thông tin, nắm bắt nhu cầu của đối tác một cách nhanh chóng, hiệu quả; hỗ trợ đắc lực cho hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.

Hội nhập với nền kinh tế thế giới không chỉ mở ra cơ hội phát triển mà còn mang lại không ít thách thức cho các thương nhân Việt Nam. Để tham gia vào thương mại quốc tế, các thương nhân Việt Nam cần vượt qua rào cản ngôn ngữ, sự khác biệt của thị hiếu khách hàng, hệ thống pháp luật và phong tục tập quán. Những khó khăn đó sẽ được giảm bớt với sự tham gia của người môi giới trong các giao dịch thương mại. Sự cần thiết vượt qua những rào cản nói trên để Việt Nam giao lưu thương mại với các nước khác chính là động lực thúc đẩy hoạt động môi giới thương mại ngày càng phát triển.

3.1.2 Số liệu dự báo

Trong khoảng thời gian 5 năm trở lại đây, các sàn giao dịch liên tiếp ra đời. Sôi động nhất chính là Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh (HOSE) và Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội (HNX) với hơn 200 công ty chứng khoán thành viên.

Vào ngày 20/11/2008, Bộ Tài chính ban hành Quyết định số 108/2008- QĐ-BTC về việc ban hành Quy chế tổ chức và quản lý giao dịch chứng khoán công ty đại chúng chưa niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc triển khai thị trường UPCoM – Thị trường giao dịch cổ phiếu của công ty đại chúng chưa niêm yết. Thị trường UPCoM đã phần nào khắc phục được điểm yếu lớn nhất của thị trường OTC, đó là sự thiếu quản lý của pháp luật. Sự ra đời của thị trường UPCoM càng thúc đẩy hoạt động môi giới chứng khoán chưa niêm yết phát triển sôi động hơn.

Trong các lĩnh vực khác ngoài chứng khoán, các sàn giao dịch hàng hóa cũng ồ ạt ra đời. Sàn giao dịch cà phê đầu tiên của Việt Nam đã được khai trương ngày 11/12/2008 tại Buôn Ma Thuột. Ngày 05/11/2009, tập đoàn Sacombank chính thức ra mắt Sàn giao dịch hàng hóa Sài Gòn Thương Tín (Sacom-STE) với sản phẩm giao dịch chủ yếu là thép xây dựng và thép công