Hợp Đồng Bot Mang Các Đặc Điểm Của Hợp Đồng Thương Mại

nhau cho công cuộc phát triển nước nhà. Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi Luật Đầu tư nước ngoài ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua Nghị định 87/CP năm 1993. Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới tư duy trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng. Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở các nước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia. Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho thấy nỗ lực bang giao của Việt Nam đối với thế giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam.

1.1.2.2. Định nghĩa hợp đồng BOT

Nội dung hợp đồng BOT thể hiện rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng trong suốt quá trình thực hiện dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng. Do vậy, hợp đồng BOT được nhìn nhận là một loại của hợp đồng dân sự. Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, nghĩa vụ dân sự là việc mà một hoặc nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác. Có thể nói, nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sẽ là quyền của bên còn lại. Do đó, nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT phải phù hợp với những quy định pháp luật về hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2005.

Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu của Luật Thương mại 2005 là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt

động nhằm mục đích sinh lợi khác. Việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, trước khi đi vào định nghĩa hợp đồng BOT là gì, khoá luận muốn đi vào phân tích khái niệm hợp đồng thương mại. Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ5, hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời. Theo đó, các bên tham gia hợp đồng thương mại đều có quyền và nghĩa vụ riêng của mình hay nói cách khác quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại.

Tại Việt Nam, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư được ký kết giữa Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam6. Có được khái niệm này là sự kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại khoản 1, Điều 1 Nghị

định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997.

Định nghĩa này đã cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT trên hai khía cạnh. Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước. Khía cạnh thứ hai là mối quan hệ chủ thể giữa các bên trong hợp đồng, trong đó Nhà nước giữ vai trò quản lý hành chính vĩ

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

5 GS.TS. Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông, tr 97.

6 Khoản 17, Điều 3, Luật Đầu tư 2005

mô còn nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư và kinh doanh đối với các công trình. Cụ thể, cơ quan Nhà nước tham gia vào hầu hết các quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án.‌

1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung, vừa có những đặc trưng riêng của nó.

1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại

Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, tất cả các đặc điểm của hợp đồng thương mại cũng được hiểu là đặc điểm của hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có là một dạng đặc biệt của hợp đồng thương mại hay tồn tại một cách độc lập trong hệ thống pháp luật hợp đồng thì hợp đồng BOT vẫn mang toàn bộ đặc điểm thông thường mà trước hết nó là sự thể hiện ý chí tự do của các bên tham gia ký kết hợp đồng. Cụ thể, các đặc điểm chung của hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là:

- Thứ nhất, so với các hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân như hợp đồng BT, BTO thì các hợp đồng này đều nhằm thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước và Nhà nước tham gia vào các hợp đồng này với tư cách là một chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách là một chủ thế kinh tế, vừa với tư cách là chủ thể công quyền.

- Thứ hai, chủ thể của hợp đồng BOT giống như các hợp đồng thương mại khác, đó là các cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng. Chủ thể của hợp đồng có thể là các thương nhân, các doanh nghiệp, hoặc các công ty trong nước, nước ngoài. Trong trường hợp chủ thể là các thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước ngoài thì hợp đồng thương mại sẽ coi là có yếu tố nước

ngoài. Đồng thời chủ thể của hợp đồng này có thể là Nhà nước, với vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng thương mại.

- Thứ ba, hợp đồng BOT còn có điểm giống với các hợp đồng thương mại khác thể hiện ở mục đích của hợp đồng. Mục đích của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung là tìm kiếm lợi nhuận, và đạt được các lợi ích kinh tế khác. Điều này phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong việc khuyến khích các tổ chức, các cá nhân làm giàu một cách hợp pháp và cũng là động lực kích thích sự sáng tạo của các doanh nghiệp trong các hoạt động thương mại. Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận của hợp đồng BOT nói riêng và hợp đồng thương mại nói chung không phải là mục đích duy nhất mà các chủ thể của hợp đồng theo đuổi khi kí kết và thực hiện hợp đồng. Thực tế có nhiều các doanh nghiệp, các công ty khi ký kết hợp đồng không chỉ chú ý đến lợi nhuận mà còn phải song song tiến hành nhiều hoạt động ngoài hoạt động sinh lời như các hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ…

- Thứ năm, nguyên tắc cơ bản thực hiện hợp đồng BOT cũng giống như nguyên tắc thực hiện các hợp đồng thương mại khác. Cụ thể, các nguyên tắc cơ bản đó là:

+) Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại.

+) Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại.

+) Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên.

+) Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại.

+) Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng.

+) Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại.

Như vậy, trong mối quan hệ với hợp đồng thương mại khác, hợp đồng BOT là một hợp đồng theo đúng nghĩa là hợp đồng thương mại. Nó hàm chứa tất cả các yếu tố, điều kiện và các nguyên tắc trong việc hình thành, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng. Tuy nhiên với tư cách là một thỏa thuận đầu tư, hợp đồng BOT còn có những đặc thù riêng như được trình bày ở phần tiếp theo.

1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác có những điểm khác biệt rõ nét sau:

- Nét khác biệt thứ nhất thể hiện ở đối tượng của hợp đồng BOT không bao giờ là động sản mà luôn là các công trình cơ sở hạ tầng như nhà máy, điện, nước, cầu hầm, cống, hệ thống cấp thoát nước… Tính đặc thù nữa về mặt đối tượng của hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác còn thể hiện ở chỗ các cơ sở hạ tầng này thường do Nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện.

- Nét khác biệt thứ hai thể hiện ở chủ thể hợp đồng BOT. Chủ thể hợp đồng BOT luôn bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và bên kia là chủ đầu tư. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này. Tính đặc biệt này cần được chú ý bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT. Trong khi, các hợp đồng thương mại khác không phải hợp đồng nào cũng có sự tham gia của Nhà nước với vai trò chủ thể.

- Nét khác biệt thứ ba ở hợp đồng BOT so với các hợp đồng khác đó là quy định về vốn tài trợ để thực hiện hợp đồng. Các hợp đồng vay tài sản khác thường phải dựa vào cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh. Còn vấn đề vay để thực hiện dự án trong hợp đồng BOT lại ngược lại. Cụ thể trong hợp đồng BOT, bên cho vay không phải dựa vào tài sản hiện hữu hoặc hình thành trong tương

lai của doanh nghiệp mà bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm truyền thống khác như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tài sản của bản thân doanh nghiệp hoặc chủ đầu tư.

- Nét khác biệt thứ tư ở việc thương lượng và ký kết hợp đồng BOT. So với các hợp đồng khác thì việc ký kết hợp đồng BOT rất phức tạp và chặt chẽ. Điều này thể hiện qua việc lựa chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT. Quy trình chọn nhà thầu hết sức khắt khe cả về quy trình công nghệ, lẫn yêu cầu về nguồn vốn tài chính của nhà tư để thực hiện dự án BOT. Hơn thế nữa, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT…Vì vậy, việc ký kết hợp đồng BOT cũng thường đi kèm với việc thương lượng các điều khoản cơ bản của một số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho việc thực hiện dự án.

- Nét khác biệt thứ năm thể hiện ở chỗ việc thực hiện hợp đồng BOT luôn gắn với doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT. Trong quy định về hợp đồng BOT đã quy định rằng hợp đồng BOT phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng BOT. Với mục đích như vậy, nhà đầu tư có thể thành lập một doanh nghiệp mới hoặc sử dụng doanh nghiệp đang tồn tại để thực hiện dự án BOT. Doanh nghiệp BOT không tồn tại nếu không có hợp đồng dự án. Đồng thời, hợp đồng BOT sẽ không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT.

1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự

Bên cạnh hợp đồng BOT còn có một số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP như hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh (hợp

đồng BTO), hợp đồng xây dựng, chuyển giao (hợp đồng BT)…Về bản chất, phương thức của những hợp đồng này cũng giống với hợp đồng BOT ở điểm nhà đầu tư phải bỏ vốn xây dựng, hiện đại hóa hoặc khôi phục công trình cơ sở hạ tầng vốn dĩ do Nhà nước đảm nhiệm nhằm mục đích sinh lợi. Do vậy, chúng có đặc điểm chung về đối tượng và mục đích. Điểm khác nhau giữa hợp đồng BOT so với các hợp đồng tương tự đó là việc sở hữu đối với các công trình, vận hành công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước. Sự khác nhau về tính chất sở hữu và thời điểm chuyển giao công trình này dẫn đến sự khác nhau về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong từng loại hợp đồng và việc bồi hoàn đối với vốn đầu tư của nhà đầu tư đã bỏ ra đối với công trình tùy thuộc vào thời điểm chuyển giao công trình. Cụ thể, thời điểm chuyển giao công trình là sau khi nhà đầu tư đã kinh doanh công trình trong một thời gian hợp lý đủ để thu hồi vốn và lãi. Đối với hợp đồng BTO, sau khi xây dựng xong nhà đầu tư chuyển giao ngay công trình cho Nhà nước, Nhà nước sẽ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý. Đối với hợp đồng BT, sau khi xây dựng xong thì nhà đầu tư chuyển giao công trình cho Nhà nước, Nhà nước sẽ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý.‌‌

1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT

1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT

- Đối với các cá nhân, doanh nghiệp với vai trò là nhà đầu tư, khi ký kết hợp đồng BOT sẽ được hưởng rất nhiều sự ưu đãi của Nhà nước. Cụ thể, nhà đầu tư khi ký kết hợp đồng BOT sẽ được hưởng chính sách ưu đãi về thuế, ưu đãi về giá thuê đất… Bên cạnh đó, nhà đầu tư được Nhà nước đảm bảo đầu tư. Theo đó, tài sản của nhà đầu tư sẽ không bị quốc hữu hóa trừ trường hợp khẩn cấp, Nhà nước sẽ trưng dụng tài sản của nhà đầu tư nhưng Nhà nước vẫn bảo

đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Chính những ưu đãi này trở thành những nhân tố khích lệ, thúc đẩy nhà đầu tư tham gia ký kết thực hiện hợp đồng BOT.

- Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng xây dựng cầu cống, sân bay, đường hầm, các công trình về điện... Những công trình này cần số vốn rất lớn. Chính vì vậy, rủi ro của những dự án này cũng rất lớn. Hình thức hợp đồng BOT ra đời đã giúp Nhà nước không những giảm chi cho Ngân sách Nhà nước mà còn giúp hai bên thực hiện hợp đồng là Nhà nước và nhà đầu tư, giảm thiểu được rủi ro tài chính, tận dụng được nguồn tài chính từ khu vực tư nhân cho việc thực hiện dự án.

- Ưu điểm nữa của hợp đồng BOT được thể hiện qua quá trình lựa chọn nhà đầu tư rất khắt khe. Theo đó, cơ quan Nhà nước phải lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, phát hành hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ mời thầu, sau đó trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Thông qua hồ sơ tham gia dự thầu, nhà đầu tư phải nêu rõ phương án kỹ thuật, phương án tài chính áp dụng, thực hiện dự án BOT. Quy trình đàm phán ký kết hợp đồng BOT giữa Nhà nước và nhà đầu tư cũng trải qua quy trình rất khắt khe, nhà đầu tư phải chứng minh khả năng tài chính của mình để thực hiện dự án. Chính vì vậy, khả năng thành công của dự án BOT, khả năng áp dụng vào thực tiễn luôn cao hơn so với các dự án thực hiện theo các hình thức hợp đồng khác.

- Hợp đồng BOT ra đời còn có tác dụng giảm bớt vai trò độc quyền của Nhà nước trong một số lĩnh vực không cần thiết giữ độc quyền, đồng thời huy động tính hiệu quả của các thành phần kinh tế khác. Khai thác mọi tiềm năng kinh tế phục vụ xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, nhất là thành phần kinh tế tư nhân, thúc đẩy nền kinh tế phát triển toàn diện. Riêng đối với các nước