Tiến Trình Phát Triển Của Pháp Luật Về Hợp Đồng Bot Tại Vn‌

CHƯƠNG 2

CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT

2.1 Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN‌

Việc tận dụng được các nguồn lực kinh tế, cùng với việc hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là việc trở thành thành viên mới của WTO đã giúp kinh tế Việt Nam ngày càng đi vào ổn định và phát triển. Nhưng bên cạnh đó, rào cản cơ sở hạ tầng vẫn là trở ngại đối với Việt Nam trên con đường hội nhập kinh tế, quốc tế. Những khoản đầu tư vào cơ sở hạ tầng thường cần nguồn vốn lớn, và đòi hỏi khắt khe về quy trình xây dựng. Chính vì vậy, pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng cũng đòi hỏi Việt Nam phải có những quy định rõ ràng theo hướng tích cực nhằm thu hút đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế. Qua gần 2 thập kỷ, pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua nhiều các quy định pháp luật hợp đồng BOT khác nhau. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã có những bước đi tiến bộ phù hợp với xu thế phát triển của hợp đồng BOT trên thế giới. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Khóa luận xin tóm tắt tiến trình pháp luật về hợp đồng BOT theo biểu đồ sau.

Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT

Nghị định 87/CP

-Điều chỉnh các hợp đồng dự án cơ sở hạ tầng BOT

- Được ban hành sau Luật Đầu tư nước ngoài 1987 (chỉnh sửa năm 1990 và 1992)

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

Nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư trong nước

Nghị định 62/1998/NĐ-CP

-Điều chỉnh hợp đồng BOT,BTO, và BT đối với các lĩnh vực giao thông, điện, cung cấp nước, các dự án xử lý nước thải và các dự án khác được quyết định bởi Thủ tướng.

- Ban hành sau Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996

Nghị định 77/CP

-Điều chỉnh hợp đồng BOT cho hầu hết các dự án cơ sở hạ tầng

Nghị định 02/1999/NĐ-CP

(chỉnh sửa Nghị định 62/1998)

-Bổ sung quy định về quan hệ giữa công ty dự án và nguồn tài trợ dự án

-Bổ sung quy định về thoả thuận hợp đồng đối với công ty dự án và việc áp dụng luật nước ngoài

-Điều chỉnh về việc giải quyết tranh chấp

23/11/1993

18/6/1997

15/8/1998

27/1/1999

Nghị định 78/2007/NĐ-CP ( thay thế toàn bộ các Nghị định trước đây)

-Điều chỉnh hợp đồng BOT, BTO và BT

-Ban hành sau Luật Đầu tư năm 2005, Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Xây dựng 2005

11/5/2007

Nghị định 108/2009/NĐ-CP (thay thế nghị định 78)

-Điều chỉnh hợp đồng BOT, BTO và BT

- Bổ sung và bỏ đi một số quy định trong Nghị định 78

27/1/2009

2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài‌

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992; Nghị định 87/CP năm 1993; Nghị định 62/1998/NĐ-CP; Nghị định 02/1999/NĐ-CP.

Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở Luật sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992. Tại Điều 1.1 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Quốc hội thông qua 23/12/1992 có quy định “hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyển giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam”. Nhằm cụ thể hoá các quy định về hợp đồng BOT của Luật Đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/7/1993 Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT. Quy chế có chứa nhiều thoả thuận chi tiết trong các hợp đồng cụ thể.

Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT còn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO. Đồng thời, trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP thay thế Quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thông qua thiết kế kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng… Nghị định 62/1998/NĐ-CP được tiếp tục sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1

năm 1999 để giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp.

2.1.2 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT.

Giai đoạn này Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27 tháng 8 năm 1997 Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư 12/BKH-QLKT hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT. Việc ban hành Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH-QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước để thực hiện một số công trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của Nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng. Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.

2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

Giai đoạn này chứng kiến sự phát triển và tiến bộ trong việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự ra đời của Luật Doanh

nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa. Đến năm 2009, Nghị định 108/2009/NĐ-CP bổ sung, thay thế một số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Điều này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thể hoá pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu hướng phát triển tất yếu của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp lý để gia nhập WTO.

2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam

Theo điều 16 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về nội dung hợp đồng dự án như sau: “Hợp đồng dự án (hay được gọi là hợp đồng BOT) quy định mục đích, phạm vi, nội dung dự án; quyền và nghĩa vụ của các bên trong thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình và dự án khác (nếu có)”.

Với cách quy định thế này thì rất mập mờ, khó có thể xây dựng nên một hợp đồng dự án một cách đầy đủ và chặt chẽ về mặt pháp lý, gây ra trở ngại, khó khăn cho các bên tham gia vào hợp đồng. Sau gần 2 năm từ khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, mới đây Thông tư số 03/2011/TT- BKHĐT mới ra đời để hướng dẫn cụ thể thực hiện một số quy định của Nghị định này. Ban hành kèm với Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT này là phụ lục số II quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án. Cụ thể, trong phụ lục II ban hành kèm Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:

- Những căn cứ ký kết hợp đồng dự án.

- Các bên kí kết hợp đồng dự án.

- Giải thích từ ngữ.

- Mục đích của hợp đồng dự án.

- Mục tiêu, địa điểm, thời hạn thực hiện dự án.

- Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật của công trình dự án.

- Vốn đầu tư của dự án và phương án tài chính.

- Các điều kiện về sử dụng đất và công trình liên quan.

- Các quy định về bảo vệ môi trường.

- Thời gian và tiến độ xây dựng công trình dự án.

- Các quy định về thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán công trình.

- Các quy định về giám định, vận hành, bảo dưỡng và hoạt động kinh doanh của công trình dự án.

- Quy định về chuyển giao công trình dự án.

- Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.

- Các ưu đãi và bảo đảm đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án.

- Sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án.

- Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án.

- Thời hạn và chấm dứt hợp đồng dự án.

- Các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý.

- Giải quyết tranh chấp.

- Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.

- Ngôn ngữ của hợp đồng dự án.

- Hiệu lực hợp đồng dự án.

Trong những nội dung chính trên, khóa luận xin đi vào phân tích, bình luận một số nội dung đáng lưu tâm trong hợp đồng BOT như: quy định về các bên ký kết hợp đồng, quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ), quy định về giải quyết tranh chấp, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.

(*) Quy định về các bên ký kết hợp đồng BOT

Các bên kí kết hợp đồng BOT bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì Cơ quan Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT vừa với vai trò là cơ quan quản lý hành chính, vừa với vai trò là một chủ thể kinh tế13. Cụ thể, cơ quan Nhà nước đóng vai trò trong hầu hết các khâu quan trọng của hợp đồng BOT từ việc lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định dự án khả thi đến việc tham gia đàm phán, kí kết, vận hành, triển khai hợp đồng BOT và cuối cùng là chuyển giao công trình. Mặc dù có quy định về thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP nhưng trên thực tế, về việc xác định cơ quan nào là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đứng ra tham gia và ký kết hợp đồng BOT là rất khác nhau, tùy thuộc vào nhiều trường hợp cụ thể. Đối với các dự án giao thông thì cơ quan có thẩm quyền ký kết thường là Tổng cục đường bộ Việt Nam (chẳng hạn như đối với việc ký kết hợp đồng BOT đối với dự án mở rộng Quốc lộ 51 ngày 12/11/200914). Còn đối với các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan Nhà

nước có thẩm quyền thường là Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (chẳng hạn Ủy ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đối với dự án nhà máy cấp nước Lyonnaise), các dự án BOT đối với các dự án điện thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết hợp đồng là Bộ Công Thương (chẳng hạn như dự án điện Phú Mỹ 2,3), các dự án về cảng biển thì thường cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết là Bộ Giao thông vận tải.

13 Điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

14http://www.baomoi.com/Ky-ket-hop-dong-BOT-Du-an-mo-rong-quoc-lo-51/45/3478462.epi

Việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền ký kết hoặc xác định được cơ quan có thẩm quyền ký kết nhưng lại không có đầy đủ chức năng để đàm phán mọi điều khoản trong hợp đồng sẽ kéo theo hệ lụy là thời gian đàm phán, kí kết hợp đồng BOT kéo dài. Do đó, các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT phải xin ý kiến, chỉ đạo của các cơ quan, ban ngành liên quan. Chẳng hạn đối với quy định trách nhiệm của từng cơ quan Nhà nước tham gia dự án điện Phú Mỹ 2-215, Chính phủ đã phải chỉ đạo từng cấp thực hiện nhiệm vụ riêng liên quan đến hợp đồng, phù hợp với chức năng, thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đó…Vì vậy, đôi khi việc xác định cơ quan nào

là cơ quan có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT lại trở thành rào cản, làm chậm tiến trình đàm phán, ký kết hợp đồng đối với bên tham gia vào hợp đồng BOT.

Mặt khác, liên quan đến vấn đề chủ thể đối với hợp đồng BOT, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho thấy nhiều nét mới, tích cực so với những quy định về chủ thể hợp đồng trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong chương 8 Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã dành hẳn một chương (chương 8) để quy định về quản lý Nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, điều mà không có trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây.

15 Chính Phủ (2001), Công văn 747/CP-CN về dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2. Theo như công văn, Chính phủ đã chỉ đạo cụ thể nhiệm vụ của cơ quan các cấp trong hợp đồng BOT Phú Mỹ 2-2. Theo đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thay mặt Chính phủ ký văn bản bảo lãnh và cam kết của Chính phủ (GGU); cấp giấy phép đầu tư cho Tổ hợp nhà thầu EDFI để thực hiện dự án nhà máy điện BOT Phú Mỹ 2-2. Còn Bộ Công nghiệp thay mặt Chính phủ ký hợp đồng BOT và thực hiện nhiệm vụ quản lý Nhà nước đối với dự án theo quy định của Giấy phép đầu tư; ký văn bản Công nhận và Chấp thuận quyền của bên cho vay vốn (C&A). Ngân hàng Nhà nước Việt Nam căn cứ Quyết định số 849/QĐ-TTg ngày 9 tháng 7 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ để thực hiện cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án. Uỷ ban nhân dân tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu, ký chính thức hợp đồng thuê đất (LLA); Tổng công ty Điện lực Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán điện (PPA); Tổng công ty Dầu khí Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán khí (GSA) với nhà đầu tư. Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý về hồ sơ dự án. Tổng công ty Dầu khí Việt Nam đảm bảo cung cấp đủ khí cho dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2 theo hợp đồng.