Hợp đồng BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam - Thực trạng và giải pháp

Theo đó, những quy định này sẽ đưa ra nhiệm vụ, quyền hạn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp, các Bộ, ngành khác và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Một điểm tiến bộ nữa là theo điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho phép các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim…. và nhóm C như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim, khai thác, chế biến khoáng sản; các dự án giao thông: cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường sắt… Điều này không tồn tại trong các quy định của Nghị định 78/2007/NĐ- CP trước đây.

Nhà đầu tư

Bên cạnh chủ thể hợp đồng BOT là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì chủ thể “nhà đầu tư” cũng rất quan trọng. Theo như khoản 3, Điều 4, Luật Đầu tư 2005 về định nghĩa nhà đầu tư thì nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân, thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm:

 Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp 2005.

 Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã.

 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực.

 Hộ kinh doanh, cá nhân.

 Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam.

 Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành các công trình cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu, hoặc được chỉ định trực tiếp để đàm phán, ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư là doanh nghiệp Việt Nam hoặc là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư do Sở kế hoạch và Đầu tư hoặc Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương cấp.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

Doanh nghiệp dự án

Doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT là doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập để thiết kế, xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức hợp đồng BOT. Có thể nói, doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư luôn có mối quan hệ mật thiết với nhau về quyền và nghĩa vụ trong mọi hoạt động của doanh nghiệp BOT từ việc tổ chức, quản lý, điều hành dự án đầu tư đến các quan hệ lao động, quan hệ với các chủ thể phụ khác trong quá trình thực hiện dự án. Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã nêu rõ về việc đăng ký kinh doanh, thành lập và tổ chức quản lý doanh nghiệp dự án. Theo đó, đối với dự án đầu tư trong nước, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp dự án mới theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Còn đối với dự án đầu tư nước ngoài, giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời sẽ là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp dự án. Trường hợp doanh nghiệp dự án có nhiều thành viên, cổ đông khác nhau thì các thành viên, cổ đông sáng lập phải là nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Liên quan đến phương thức thành lập doanh nghiệp, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp

dự án. Trước đây, Nghị định 78/2007/NĐ-CP chỉ cho phép các bên thoả thuận thành lập doanh nghiệp dự án theo 2 phương thức:

- Doanh nghiệp BOT, sau khi thành lập sẽ ký kết hợp đồng BOT để cùng với nhà đầu tư hợp thành một bên của hợp đồng đó.

- Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư liên quan đến việc thực hiện dự án.

Việc quy định chỉ cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện theo 2 phương thức trên theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP là mâu thuẫn với quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài trước đây cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện với bất kỳ phương thức nào để tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT với điều kiện phương thức đó được Bộ kế hoạch và Đầu tư chấp thuận. Vô hình chung, việc quy định thế này lại trở thành rào cản đối với các nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi 2 phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp dự án.

*) Quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ)

Giá, phí hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường, bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước. Như vậy giá sản phẩm, dịch vụ bên cạnh phải được nêu rõ trong hợp đồng là việc luôn phải đảm bảo bù đắp được cho chi phí do nhà đầu tư bỏ ra, đồng thời phải hợp lý với giá cả thị trường và người sử dụng. Điều này cho thấy giá cung ứng phần nào được tiên liệu trước khi lên kế hoạch tham gia dự thầu, bảo đảm được tính thực tiễn khi hoàn thành và đưa dự án vào hoạt động. Việc điều chỉnh về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu khác, doanh nghiệp dự án phải thông báo trước ba mươi ngày làm việc cho các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Liên quan đến giá, phí hàng hóa, dịch vụ của dự án BOT thì việc thị trường, giá cả leo thang sẽ đồng nghĩa với việc sẽ phải điều chỉnh tăng giá sản

phẩm của dự án BOT, nhưng để được tăng giá sản phẩm của dự án phải có được sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điều này một lần nữa lại cho thấy vị trí bất bình đẳng của 2 bên tham gia hợp đồng giữa một bên là Nhà nước và một bên là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án vì trong khi Nhà nước là một bên của hợp đồng BOT thì Nhà nước lại là cơ quan quyết định cuối cùng có đồng ý cho việc tăng giá hay không, trong khi việc tăng giá luôn là điều không muốn của một bên tham gia hợp đồng, và ở đây là Nhà nước.

Tuy nhiên, Nghị định 108/2009/NĐ-CP cũng cho thấy sự tiến bộ trong việc khéo léo bỏ đi điều khoản gây tranh cãi về giá, phí hàng hóa trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng phải đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp. Liệu “đối xử bình đẳng” còn đúng không khi có rất nhiều trường hợp thực tế một số dự án BOT có nghĩa vụ phải bán sản phẩm của dự án cho một bên đối tác duy nhất theo hợp đồng bán dài hạn, điều này có nghĩa là không được kinh doanh với bất kì một đối tác nào khác ngoài đối tác đã nhất trí trong hợp đồng. Điển hình cho trường hợp này, là các dự án trong lĩnh vực liên quan đến việc xây dựng cơ sở hạ tầng trong ngành điện như trường hợp dự án Phú Mỹ 2, Phú Mỹ 3 chỉ được bán sản phẩm của mình cho Tập đoàn điện lực Việt Nam (EVN), hay như trường hợp nhà máy nước Bình An phải bán toàn bộ sản phẩm của họ cho Công ty cấp thoát nước thành phố Hồ Chí Minh. Do tính không rõ ràng của quy định này trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP nên trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi quy định này.

Mặc dù vậy, theo quan điểm riêng của tác giả thì đây không phải là cách giải quyết tích cực. Việc đối xử bình đẳng, nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình dự án để phân biệt đối xử vẫn nên đưa vào trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, nhưng phải kết hợp hài hòa với lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước với lợi ích nhà đầu tư.

(*) Quy định về Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan

Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT có thể nói là một điều khoản rất quan trọng trong nội dung của hợp đồng BOT, nó có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng. Lý giải cho điều này là do mỗi nước, mối quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ lại có những quy định riêng về cùng một vấn đề, dẫn đến chế tài xử phạt, hình thức cưỡng chế khác nhau. Trên thực tế, do hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng còn chưa đồng bộ, thống nhất với nhau. Do vậy, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT thì nhà đầu tư nước ngoài luôn có xu hướng muốn áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm tránh các rủi ro pháp lý.

Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng BOT và các hợp đồng có liên quan phải phù hợp với quy định định của Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT và các văn bản pháp luật khác có liên quan như Luật Xây dựng 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Đất đai... Trước đây, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam khi dự án đó có vốn đầu tư nước ngoài16. Tuy nhiên, cách xác định đâu là dự án có vốn đầu tư nước ngoài không phải là dễ dàng, cho

nên khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định đã bỏ đi cụm từ “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” trong các quy định, và như là hệ quả của nó thì quy định về việc áp dụng luật nước ngoài cũng được điều chỉnh. Theo đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các hợp đồng dự án và các hợp đồng được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện.

16 Điều 16, Nghị định 78/2007/NĐ-CP

Mặt khác, do khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động thương mại theo như khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005, vì vậy việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT còn phải tuân theo nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng thương mại. Theo đó, Nhà nước cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài không những được thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, mà còn được phép thỏa thuận về tập quán thương mại quốc tế nếu như chúng không đi ngược với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Có thể nói, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT là một hướng đi tích cực của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi và bảo vệ lợi ích đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, quy định về pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP vẫn còn một số mặt hạn chế sau:

- Thứ nhất, chỉ có nhà đầu tư nước ngoài mới được quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng BOT. Điều này gây ra ít nhiều sự bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài ở chỗ các doanh nghiệp BOT trong nước rất khó có thể tiếp cận được các khoản vay nước ngoài khi pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong nước chưa phù hợp với pháp luật về hợp đồng BOT của các nước trên thế giới.

- Thứ hai, trong khi Luật Thương mại 2005 quy định những giao dịch thương mại có yếu tố quốc tế (chẳng hạn như giao dịch cung ứng các thiết bị của nhà thầu nước ngoài cho doanh nghiệp BOT trong nước) vẫn có thể áp dụng pháp luật nước ngoài, thì theo như Nghị định 108/2009/NĐ-CP, những giao dịch như vậy dường như không được quyền áp dụng pháp luật nước ngoài khi các chủ thể tham gia hợp đồng BOT chỉ là những nhà đầu tư trong nước, mặc dù các chủ thể này có các hợp đồng phụ về việc cung ứng dịch vụ, thiết bị đối với nhà

thầu nước ngoài17. Điều này cho thấy sự chồng chéo giữa các quy định trong pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng.

(*) Quy định về giải quyết tranh chấp

Tranh chấp trong hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng là điều không thể tránh khỏi khi giữa các bên trong hợp đồng không đạt được sự đồng thuận với nhau. Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp sẽ là một nội dung quan trọng, và cần được soạn thảo kĩ càng để tạo ra sự ổn định trong việc đàm phán, kí kết hợp đồng, giảm thiểu nguy cơ tranh chấp kéo dài, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng.

Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập. Còn các tranh chấp khác xảy ra giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư, sau khi không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải các bên có thể đưa vụ tranh chấp giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Điều này đã cho thấy mặc dù trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT không quy định việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nhưng thông qua việc chấp nhận giải quyết tranh chấp tại tòa án, hoặc tổ chức trọng tài, Nhà nước vô hình chung đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia hợp đồng BOT với tư cách là một bên của hợp đồng.

Xét trên một khía cạnh khác, so với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì quy định về việc giải quyết tranh chấp tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP có nhiều điểm tiến bộ hơn, điều này thể hiện ở các điểm sau:

- Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp không còn phân biệt thành 2 loại hình là đối với dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và dự án có vốn đầu tư

17 Khoản 1, Điều 22, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

nước ngoài nữa. Điều này đã tháo gỡ nhiều điểm không rõ ràng trong quy định về giải quyết tranh chấp trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây, ở chỗ cách xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước, dự án nào có vốn đầu tư nước ngoài trong trường hợp doanh nghiệp BOT đó là doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp trên thì có thể coi dự án là có vốn đầu tư nước ngoài nếu như theo cách hiểu tại khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”. Ngược lại dự án được coi là có vốn đầu tư trong nước nếu như theo cách hiểu của khoản 13 điều 3 Luật Đầu tư 2005: “Đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Hơn nữa, trong khoản 4, Điều 29 Luật Đầu tư 2005 quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên. Chính vì vậy, việc phân biệt thành 2 hình thức dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và nước ngoài trong điều khoản giải quyết tranh chấp là không hợp lý. Thay vào đó, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã phân chia thành giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức, cá nhân nước ngoài, Việt Nam, giữa các nhà đầu tư với nhau, và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức tham gia thực hiện dự án (các nhà thầu phụ). Việc xác định thế nào là nhà đầu tư nước ngoài dễ dàng hơn so với việc xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài. Theo khoản 5, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 thì “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”.

- Thứ hai, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã mở rộng các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Theo đó, bên cạnh việc giải quyết tranh