Hợp đồng BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam - Thực trạng và giải pháp

vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam.

2. Mục tiêu nghiên cứu

Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT. Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên những cơ sở đó, khoá luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng BOT tại Việt Nam.

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam.

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của khóa luận dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ- CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005. Để việc nghiên cứu được sâu sắc hơn, khoá luận có mở

rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP.

Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

4. Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư.... và tài liệu thứ cấp thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo...

5. Kết cấu của khóa luận

Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận gồm có 3 chương:

Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT

Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

BOT

CHƯƠNG 1‌‌

TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT

1.1 Khái niệm hợp đồng BOT

1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới

1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT

Trên thế giới, hợp đồng đã xuất hiện từ rất lâu, ngay từ khi có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa. Nhờ hợp đồng mà loài người đã đảm bảo được quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy được sự vận động, lưu thông của hàng hóa, tiền tệ. Hợp đồng được coi là một cam kết thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật. Cùng với thời gian thì pháp luật quy định về hợp đồng ngày càng phát triển một cách tích cực. Theo đó, sự ràng buộc các bên trong hợp đồng ngày càng chặt chẽ và cụ thể hơn. Trên thế giới hợp đồng được phân ra thành nhiều loại khác nhau như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm...

Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó. Trên thế giới, hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước như đường sá, cầu cống… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội.

Hợp đồng BOT hình thành từ kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển

cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tình thế cấp thiết. Nhà nước với vai trò quản lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng. Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng. Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao. Chính vì vậy, khi chủ nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con của cuộc cách mạng công nghiệp. Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, trong đó có nhiều lĩnh vực trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội1.

Trong những năm cuối thế kỷ 18 và nửa đầu thế kỷ 19, hợp đồng BOT đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường quốc lộ và đường ray xe lửa. Kế tiếp là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có. Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ 19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và một bên là các nhà đầu tư tư nhân. Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại Paris. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844 dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện. Đặc biệt đối với Ai Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân

1 Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2

Châu Âu và Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha Muhammad Ali2.

Trong nửa sau của thế kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính của khu vực kinh tế tư nhân. Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần được chuyển giao sang khu vực tư nhân. Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT, cuối thế kỷ 19, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các nước Châu Á như Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể một số quốc gia ở Châu Mỹ-La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong trào này. Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng BOT mà cụ thể là Phi-lip-pin đã ban hành luật mới số 7718 cho phép việc xây

dựng cơ sở hạ tầng tại Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3.

Vào đầu thế kỷ 20, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu rộng các cơ sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp trên thế giới. Nguyên nhân một phần do sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa thuận BOT. Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện song từ những thập niên 1950 chính những quan niệm này cũng đã phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi

2 http://www.gsd.harvard.edu/users/pollalis/books/bot_part_1.pdf

3 http://www.chanrobles.com/default7.htm

ích công chúng. Cũng vào đầu thế kỷ 20, các nước Châu Á cũng đã trải qua cuộc cách mạng kinh tế, bắt nhịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế. Các dự án BOT thành công đã xuất hiện ngày càng nhiều. Tại Hong Kong đã có nhiều dự án BOT thành công như đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999. Còn tại Trung Quốc, các dự án năng lượng dựa trên hợp đồng BOT ngày càng trở thành hình thức phổ biến và là hình thức được Nhà nước và nhà đầu tư ưa thích.

1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường gắn liền với việc xây dựng cơ sở hạ tầng. Vì vậy, định nghĩa hợp đồng BOT trên thế giới cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Liên quan đến định nghĩa cơ sở hạ tầng, trên thế giới, khái niệm cơ sở hạ tầng được coi là việc cung cấp các tiện ích, dịch vụ thiết yếu, phục vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà sản xuất, nhà kinh doanh. Các cơ sở hạ tầng có thể kể ra như nhà máy điện, nguồn cung cấp nước, việc xử lý nước thải… cũng như các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng như đường giao thông, cầu cống, sân bay…

BOT có thể hiểu là viết tắt của 3 từ build, operate, transfer (kinh doanh, xây dựng, chuyển giao) là một phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư nhân. Trên thế giới, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng với mô hình sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực Nhà nước4. Điều này làm giảm gánh nặng cho cán cân ngân sách quốc gia. BOT không phải là phương thức duy

4 Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà Nội, tr6.

nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng các cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được nhà đầu tư sử dụng trên thế giới.

Mặt khác, hợp đồng BOT được coi là một hình thức của hợp đồng PPP (private public partnership) - hợp đồng hợp tác công tư mà theo đó nhà nước cho phép tư nhân cùng tham gia đầu tư vào các dịch vụ hoặc công trình công cộng của nhà nước. Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích tham gia bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ. Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và xã hội như đường, cầu, hầm đường bộ, sân bay, các công trình về nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP đồng nghĩa với việc rủi ro chính sẽ chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư nhân. Hình thức này sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân vì tận dụng được nguồn lực tài chính và quản lý từ tư nhân, trong khi vẫn đảm bảo các lợi ích cho người dân. Trên thế giới, các hình thức đầu tư PPP đang được triển khai một cách rộng rãi.

Một số hình thức đầu tư tương tự hình thức hợp đồng BOT và đều được coi là một hình thức của hợp đồng PPP chẳng hạn như:

BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh).

BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao).

BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh). BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao).

BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao). ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải tạo, hoạt động, chuyển giao). ROO, Rehabilitate-Own-Operate (Cải tạo, sở hữu, kinh doanh).

1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam‌

1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT

Cũng giống như trên thế giới, hợp đồng tại Việt Nam xuất hiện ngay từ khi con người có sự phân công lao động, với hình thức sơ khai là bản giao kèo bằng miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy. Trải qua thời gian, pháp luật về hợp đồng ngày càng được hoàn thiện, hoà nhịp cùng sự phát triển với pháp luật về hợp đồng BOT trên thế giới.

Hợp đồng BOT dựa chủ yếu trên nguồn vốn tư nhân cho nên nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT không thể không nhắc đến tiến trình lịch sử của Việt Nam trong việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước. Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam mới được thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng Xã hội chủ nghĩa. Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với cả thù trong giặc ngoài, Nhà nước ta đã phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp. Chính sách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả khi Việt Nam đã hòa bình, thống nhất đất nước. Nhận thấy, chính sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không còn phù hợp với nền kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng suy thoái và trì trệ. Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng, và bắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước. Điều này đã giúp Việt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường. Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của Nhà nước. Tới lúc đó, Nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại của khu vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong công cuộc đổi mới đất nước. Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác