Quan Niệm Lại Về Sản Nghiệp Thương Mại Và Bổ Sung Các Quy Định Chuyển

thuật dân gian; Duy trì, gia hạn hiệu lực văn bằng bảo hộ…Cần chấm dứt tình trạng quy định trong Bộ luật và Văn bản luật rằng “Chính phủ quy định chi tiết…” nhưng sau đó Chính phủ không ban hành văn bản hướng dẫn. Đây chính là trường hợp quy định tại Điều 748 Bộ luật Dân sự năm 1995. Theo điều luật này, tác phẩm văn học nghệ thuật dân gian được nhà nước bảo hộ theo quy định riêng, tuy nhiên cho đến nay Bộ luật Dân sự năm 1995 đó được thay thế bằng Bộ luật Dân sự năm 2005 nhưng nhà nước chưa quy định cụ thể về vấn đề này!

Thứ tư, quy định phương pháp xác định giá trị tài sản vô hình. Cho đến nay, vẫn còn nhiều người cho rằng không thể xác định được chính xác giá của tài sản vô hình, việc xác định giá tài sản vô hình là điều không tưởng. Tuy nhiên, phải khẳng định rằng, hoàn toàn có thể xác định được giá trị tài sản vô hình. Theo Hướng dẫn số 4 của Uỷ ban tiêu chuẩn thẩm định giá quốc tế, có ba loại phương pháp để thẩm định giá trị tài sản vô hình. Cụ thể là: Phương pháp chi phí, phương pháp thu nhập, phương pháp thị trường. Tuy nhiên, việc áp dụng những phương pháp này chưa thích hợp với điều kiện kinh tế của nước ta. Bởi vậy, chúng ta cần phải xây dựng những phương pháp xác định giá trị tài sản vô hình cho tương thích với hướng dẫn của Uỷ ban thẩm định giá quốc tế và thông lệ quốc tế, nhưng phải phù hợp với điều kiện của Việt nam. Để làm được điều này, đòi hỏi sự đóng góp công sức của các chuyên gia tài chính cùng với các cơ quan xây dựng pháp luật.

3.3.5. Quan niệm lại về sản nghiệp thương mại và bổ sung các quy định chuyển nhượng sản nghiệp thương mại

Góp vốn bằng sản nghiệp thương mại là một hình thức góp vốn quan trọng. Do sản nghiệp thương mại là một động sản vô hình mà trong đó bao gồm rất nhiều yếu tố, nên cần có một định nghĩa tương đối đầy đủ để phân biệt nó với bản thân doanh nghiệp sử dụng nó. Việc định nghĩa sản nghiệp

thương mại khá phức tạp, nên cần sử dụng cả cách thức định nghĩa mô tả các đặc trưng chủ yếu và cả cách thức liệt kê. Luật Thương mại 1997 định nghĩa:

Sản nghiệp thương mại là toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc sử dụng hợp pháp của thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại như trụ sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, hàng hóa, tên thương mại, biển hiệu, nhón hiệu hàng húa, mạng lưới tiêu thụ hàng hóa và cung ứng dịch vụ. [Điều 5, khoản 7].

Mặc dù có định nghĩa về sản nghiệp thương mại, nhưng các quy tắc về chuyển nhượng, cho thuê hay cầm cố, thế chấp sản nghiệp thương mại chưa được pháp luật Việt Nam thiết lập. Tuy nhiên, định nghĩa trên chưa làm rõ được các yếu tố quan trọng nhất của sản nghiệp thương mại. Các yếu tố đó không phải là các yếu tố hữu hình mà là các yếu tố vô hình trong sản nghiệp thương mại. Chỉ khi xác định được rõ sản nghiệp thương mại, người ta mới có thể thiết lập các quy tắc cụ thể về thuê hay chuyển nhượng sản nghiệp thương mại. Là một tài sản hết sức nhiều đặc thù, do đó việc cho thuê hay bán sản nghiệp thương mại cần có một hệ thống quy tắc riêng khác với hệ thống quy tắc áp dụng đối với thuê mướn hay bán các tài sản khác. Việc không quy định hay quy định không đầy đủ các hành vi này gây ảnh hưởng rất lớn tới chuyển nhượng sản nghiệp thương mại nói chung và hình thức góp vốn bằng sản nghiệp thương mại nói riêng.

3.3.6. Hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng và quy định về hợp đồng thành lập công ty trong Bộ luật Dân sự

Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân giữ vai trò quan trọng trong việc tạo khung pháp luật cho các giao lưu dân sự, kinh tế. Nhiều nội dung trong chế định này được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh như các quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự và các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu, xử

lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu; các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; đại diện và ủy quyền giao kết hợp đồng… Để chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự phát huy vai trò tích cực của nó trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh cần phải được hoàn thiện ở các vấn đề sau:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 125 trang tài liệu này.

Thứ nhất: Bộ luật Dân sự nên dùng khái niệm hợp đồng để thay thế cho khái niệm hợp đồng dân sự (như cách dùng hiện nay) để phù hợp với phạm vi điều chỉnh của chế định hợp đồng mở rộng sang cả quan hệ hợp đồng trong kinh doanh.

Trên phương diện lý thuyết, do Điều 394 Bộ luật Dân sự đưa ra khái niệm hợp đồng dân sự không đề cập gì đến mục đích của hợp đồng mà những quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự phải được áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng. Nhưng trên thực tế vẫn phổ biến quan niệm cho rằng các quy định trong Bộ luật Dân sự chỉ áp dụng cho quan hệ hợp đồng dân sự, nghĩa là những hợp đồng được ký kết để phục vụ cho mục đích sinh hoạt tiêu dùng mà thôi. Các Thẩm phán khi giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế thường không áp dụng các quy định trong Bộ luật Dân sự. Để tránh sự hiểu lầm trên chúng tôi cho rằng trong Bộ luật Dân sự nên sử dụng thuật ngữ hợp đồng thay cho thuật ngữ hợp đồng dân sự.

Thứ hai: Thủ tục giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự cũng phải được quy định hết sức cụ thể và minh bạch để các quan hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng phục vụ cho hoạt động kinh doanh của các chủ thể được thiết lập một cách mau chóng, đơn giản mà vẫn bảo đảm sự an toàn về mặt pháp lý. Muốn vậy, Bộ luật Dân sự phải quy định chi tiết về các vấn đề sau:

Một là, các điều kiện (về nội dung, hình thức) của đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; trách nhiệm pháp lý của người đề nghị giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh trách nhiệm này; những

trường hợp sửa đổi, bổ sung, rút lại hay chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.

Hai là, vấn đề người có thẩm quyền ký kết hợp đồng. Vấn đề đại diện và ủy quyền để thiết lập và thực hiện các giao dịch tuy đó được quy định tại chương VI phần thứ nhất và mục 12, chương II phần thứ ba Bộ luật Dân sự nhưng cần được cụ thể hóa trong phần quy định về hợp đồng. Bởi đây là vấn đề hết sức phức tạp trong thực tế ký kết hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng trong kinh doanh. Chúng tôi cho rằng việc ủy quyền và ủy quyền lại phải được áp dụng rộng rói trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng mà không phụ thuộc vào hợp đồng đó được ký kết bằng phương thức trực tiếp hay gián tiếp; hợp đồng đó có phải đăng ký hoặc chứng nhận của công chứng hay không.

Ba là, Bộ luật Dân sự, một mặt cần quy định rõ thế nào là văn bản hợp đồng theo hướng thừa nhận các thông tin được các bên gửi cho nhau qua đường điện tín (telex, fax) và các hình thức thông tin kỹ thuật số (thư điện tử và các hỡnh thức thông tin điện tử khác) là văn bản hợp đồng, mặt khác hạn chế quy định cứng nhắc những loại hợp đồng bắt buộc phải ký kết dưới hình thức văn bản mà nên đề cao quyền tự thỏa thuận của các bên để lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp.

Bốn là, Bộ luật Dân sự phải có những quy định mang tính nguyên tắc về việc giao kết hợp đồng thông qua thủ tục đấu thầu, đấu giá để tạo sự thống nhất trong các quy định pháp luật về đấu thầu và đấu giá hiện đang tản mát ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau.

Thứ ba: Bộ luật Dân sự cần bổ sung những quy định riêng về giao kết và thực hiện hợp đồng thông qua các phương tiện thông tin kỹ thuật số để tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển thương mại điện tử (E-commerce) ở nước ta.

Sự bùng nổ của thông tin liên lạc đó tác động mạnh đến mọi mặt đời sống con người. Việc các bên trực tiếp gặp gỡ, đàm phán và cùng ký vào văn bản hợp đồng đó trở nên không tiện dụng và nhiều khi chỉ phối hợp với những hợp đồng đòi hỏi hình thức trang trọng. Tham gia các giao dịch với sự trợ giúp của các phương tiện thông tin điện tử đang ngày càng phổ biến và trở nên một yếu tố không thể thiếu của kinh doanh hiện đại. Các khái niệm “nền kinh tế số”, “thương mại điện tử”, “siêu thị ảo”, “văn phòng ảo” đó được bổ sung vào hệ ngôn ngữ phổ thông của rất nhiều quốc gia. Lợi thế to lớn của thương mại điện tử là không thể phủ nhận. Để phát triển thương mại điện tử, Bộ luật Dân sự phải giải quyết được các vấn đề pháp lý sau:

Một là, hình thức của hợp đồng ký qua mạng Internet phải như thế nào? Liệu các hình thức thông tin kỹ thuật số, như thư điện tử (E-mail) chẳng hạn, có được coi là văn bản hợp đồng không? Hiện nay, trong các văn bản pháp luật của Việt Nam chỉ duy nhất có Luật Thương mại thừa nhận thư điện tử và các hình thức thông tin điện tử khác là văn bản hợp đồng. Rất tiếc quy định này được cơ cấu riêng trong mục 2 - Mua bán hàng hóa làm chúng ta không rõ quy định đó có được áp dụng cho các quan hệ hợp đồng khác hay không?

Hai là, những thông tin kỹ thuật số nào được coi là đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng; trách nhiệm và thời điểm phát sinh trách nhiệm của người đề nghị và người được đề nghị giao kết hợp đồng được xác định như thế nào?

Ba là, thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng được xác định ra sao?

Bốn là, chữ ký điện tử của các bên nhằm xác nhận nội dung giao dịch được thực hiện như thế nào?

Năm là, vấn đề năng lực chủ thể của các bên giao kết hợp đồng và thẩm quyền của người đại diện cho các bên ký kết hợp đồng được xác định ra sao? Giá trị pháp lý của những “hợp đồng điện tử” được ký kết bởi những người

không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ hoặc những người không có thẩm quyền đại diện ký kết sẽ như thế nào? Xử lý hậu quả ra sao?

Sáu là, giá trị chứng cứ của văn bản điện tử ra sao khi có tranh chấp phát sinh từ “hợp đồng điện tử” này?

Hàng loạt các vấn đề như vậy phải được Bộ luật Dân sự quy định về nguyên tắc để tạo cơ sở cho việc quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngành sau này.

Bộ luật Dân sự cần phải có quy định về hợp đồng thành lập công ty, bởi công ty được thành lập trên cơ sở hợp đồng trong đó có thỏa thuận về góp vốn. Hợp đồng thành lập công ty tạo ra một thực thể pháp lý độc lập là công ty và góp vốn là điều khoản cơ bản của hợp đồng này, tạo ra đặc thù của loại hợp đồng này so với các loại hợp đồng thông dụng khác.

Những nội dung chủ yếu của các quy định hợp đồng thành lập công ty xoay quanh việc khai thác bản chất pháp lý của công ty là quan hệ hợp đồng, do đó bao gồm các vấn đề giống với đối tượng nghiên cứu của luật nghĩa vụ là: khi nào và hoàn cảnh nào nghĩa vụ xuất hiện, các quy tắc cụ thể nào mà nghĩa vụ bị phụ thuộc, các hậu quả của việc không thực hiện nghĩa vụ và nghĩa vụ được thực hiện và thanh toán như thế nào. Tuy nhiên, vì chỉ là các quy định áp dụng cho hợp đồng thành lập công ty, nên chỉ cần nêu được các đặc thù, các quy tắc chung của loại hợp đồng này. Cụ thể, quy định về hợp đồng thành lập công ty tối thiểu phải có các nội dung:

Một là, chỉ rõ bản chất pháp lý của hợp đồng thành lập công ty và nêu lên những đặc điểm chính của loại hợp đồng này như: Hai hay nhiều người liên kết hay giao kết hợp đồng tạo lập ra một thực thể có mục đích thương mại; Cùng nhau góp vốn vào thực thể đó dưới các hình thức góp vốn nhất định; Nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận để chia nhau và cùng nhau chịu lỗ; Hình thức của hợp đồng, trong đó xác định rõ những trường hợp phải xác lập

bằng văn bản và giá trị chứng cứ của văn bản này; Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng à thời điểm bắt đầu của công ty; Các nguyên tắc, quy tắc giải quyết việc không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ góp vốn; Xác định các nguồn của pháp luật để tìm kiếm giải pháp giải quyết các tranh chấp liên quan tới hợp đồng lập hội.

3.3.7. Mở rộng hình thức của vốn góp

Hiện nay, Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định góp vốn bằng tài sản và liệt kê các loại tài sản góp vốn [tại Điều 4, khoản 4]. Vì sự liệt kê không thể tránh khỏi sự không đầy đủ nên quy định này còn mở ra một khoảng rộng cho các bên thỏa thuận những loại tài sản khác được góp vốn và ghi trong Điều lệ công ty. Tuy nhiên quy định trên của Luật Doanh nghiệp đã bó hẹp hình thức của vốn góp, nó đã bỏ qua góp vốn bằng tri thức và góp vốn bằng công sức.

Góp vốn bằng tri thức trên thực tế đã diễn ra, không hiếm trường hợp một người có tiền hợp tác với một người có tri thức để thành lập công ty cùng kinh doanh. Người có tiền nhưng thiếu tri thức về ngành nghề họ muốn kinh doanh còn người có tri thức về ngành nghề kinh doanh thì lại không có tiền để đầu tư, từ đó hình thành nhu cầu hợp tác thành lập công ty giữa hai bên. Người có tiền sẽ góp vốn bằng tiền, người có tri thức sẽ góp vốn bằng tri thức. Vì phần vốn góp bằng tri thức rất khó định giá nên giá trị phần vốn góp sẽ do hai bên thỏa thuận. Trong nhiều trường hợp tri thức đem góp vốn rất được coi trọng, nhưng vì chưa có cơ sở pháp lý nên nếu xảy ra tranh chấp thì quyền của người góp vốn bằng tri thức khó được đảm bảo. Đồng thời như ở phần trên đã phân tích, góp vốn bằng tri thức thì tri thức không thể tách ra khỏi người góp vốn nên nó đòi hỏi sự mẫn cán, trung thực của người góp vốn đối với công ty. Do vậy, đòi hỏi pháp luật phải có quy định cụ thể về góp vốn bằng tri thức.

Cũng như vậy, góp vốn bằng công sức cũng đã diễn ra và đòi hỏi phải có sự quy định của pháp luật để tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động góp vốn với hình thức đó. Việc mở rộng hình thức của vốn góp sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể góp vốn thành lập công ty và đảm bảo quyền lợi của các bên trong quan hệ góp vốn thành lập công ty.

3.3.8. Hoàn thiện các quy định của Luật Thương mại

Khi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế hết hiệu lực thì Luật Thương mại trở thành nguồn quan trọng điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa các nhà kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh của mình. Luật Thương mại hiện hành chứa đựng một số lượng lớn các điều khoản quy định về hợp đồng. Nhưng vì nhiều lý do khác nhau mà Luật Thương mại chưa phát huy được vai trò trong thực tiễn. Việc hoàn thiện Luật Thương mại được đặt ra như một tất yếu khách quan. Luật Thương mại phải được hoàn thiện trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hóa các nguyên tắc này và làm cho nó thích dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Như vậy, phải xác định được vấn đề nào đó được quy định trong Bộ luật Dân sự và không cần quy định lại trong Luật Thương mại, vấn đề nào phải được quy định riêng trong Luật Thương mại để phù hợp với yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động kinh doanh. Hoàn thiện Luật Thương mại, theo chúng tôi cần lưu ý tới những điểm sau đây:

Thứ nhất: Khái niệm thương mại trong Luật Thương mại phải được hiểu theo nghĩa rộng, gồm toàn bộ các hoạt động từ đầu tư vốn, sản xuất, mua bán đến việc cung ứng mọi loại dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi. Hiểu thương mại theo nghĩa này sẽ tạo điều kiện mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại tới mọi hành vi kinh doanh của các chủ thể và khi đó Luật Thương mại trở thành nguồn bổ sung quan trọng cho Bộ luật Dân sự trong