Chế độ pháp lý về quản trị công ty ở Việt Nam hiện nay

lại, nếu người đại diện theo ủy quyền của tổ chức đó được ĐHĐCĐ bầu làm thành viên HĐQT, thì khi tổ chức đó thay người khác đại diện cho phần vốn góp, thì người đó có đương nhiên bị bãi miễn tư cách thành viên HĐQT và bị thay thế bởi người đại diện theo ủy quyền mới không? Tranh chấp về các vấn đề này cũng đã xảy ra ở một số doanh nghiệp hậu cổ phần hóa vừa qua. Do đó, để áp dụng thống nhất pháp luật, các văn bản hướng dẫn sắp tới cần quy định rõ ràng tình huống trên.

- Về số lượng Thành viên Hội đồng quản trị:

Tại khoản 1 điều 109 LDN 2005 qui định số lượng thành viên HĐQT không ít hơn ba và không quá l l thành viên nếu điều lệ công ty không có quy định khác. Theo quy định này thì số lượng thành viên HĐQT hoàn toàn phụ thuộc vào cách quy định của điều lệ công ty. Chúng tôi cho rằng cách quy định như vậy chưa đảm bảo tính chặt chẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế. Thứ nhất, giả sử trong Điều lệ của một công ty cổ phần nào đó qui định số thành viên là ít hơn 3 thì khi đó, hoạt động của HĐQT sẽ không còn ý nghĩa gì, bởi vì khi biểu quyết nếu có ý kiến khác nhau thì quyết định theo phía có ý kiến của Chủ Tịch HĐQT. Nói cách khác, việc quản lý công ty cổ phần sẽ chỉ do một người duy nhất thực hiện, đó là Chủ Tịch HĐQT. Thứ hai, theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước đều qui định số lượng thành viên tối thiểu. Chẳng hạn như, Trung Quốc qui định số thành viên HĐQT từ 5 đến 19 thành viên; Thái Lan ít nhất là 15 thành viên không qui định tối đa; châu Âu, châu Mỹ luật pháp thường qui định số lượng tối thiểu là 3 thành viên. Ở Nhật Bản theo điều tra 1000 công ty chủ chốt trung bình số thành viên HĐQT là 14 (từ 5 đến 37 thành viên). Nhìn chung, số lượng thành viên tối thiểu ở các nước thường lớn hơn hoặc bằng 3.

- Về việc phân định và thực thi quyền hạn, trách nhiệm của Hội đồng quản trị:

Theo quy định hiện hành, HĐQT là cơ quan có toàn quyền quyết định những vấn đề liên quan đến mục đích và quyền lợi của công ty, trừ những vấn

đề thuộc về thẩm quyền của ĐHĐCĐ (điều 80 LDN 1999). So với các nguyên tắc quản trị công ty của OECD năm 2004 thì LDN 1999 nghiêng nhiều về việc ra các quyết định quản lý hơn. Trong khi đó, chức năng giám sát đối với các hoạt động điều hành của GĐ và giám sát để định hướng kinh doanh thì lại mờ nhạt hơn. Một số quy định hiện hành chưa đảm bảo sự vận hành hiệu quả với những thẩm quyền hiện hữu. Cụ thể là:

Thứ nhất, LDN 2005 không quy định một tỷ lệ nhất định số lượng thành viên HĐQT không tham gia hoạt động điều hành công ty (thành viên độc lập - independent directors). Do đó trên thực tế phần lớn các thành viên HĐQT là người tham gia điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Điều này làm giảm hiệu quả giám sát và đánh giá đối với hoạt động điều hành của GĐ và các nhân viên điều hành cao cấp. Đối chiếu với quy định của các nước về quản trị công ty, có thể thấy, hầu như xu hướng hiện nay đều ủng hộ việc tăng cường thành viên HĐQT độc lập, nhất là sau sự kiện sụp đổ của tập đoàn Enron. Cụ thể là ở Mỹ, Trung Tâm Giao Dịch Chứng Khoán New York (NYSE) năm 2002 đã ban hành tiêu chuẩn đối với các công ty niêm yết, trong đó yêu cầu các công ty này phải có đa số thành viên HĐQT độc lập. Ở Châu Á, Singapore là một ví dụ điển hình. Luật về quản trị công ty của Singapore năm 2001 yêu cầu HĐQT phải có ít nhất 1/3 là thành viên độc lập; thành viên độc lập phải không liên quan gì với người giữ chức vụ điều hành hay các quan chức khác trong công ty, cũng như không có quan hệ kinh doanh hay quan hệ gì khác với công ty.

Trong khi đó, Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/03/2007 của Bộ Tài chính thì lại quy định ít nhất 1/3 số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập không điều hành. Tuy nhiên, văn bản này cũng không đưa ra một định nghĩa cụ thể về thành viên hội đồng quản trị độc lập. Theo thông lệ chung trên thế giới thì thành viên HĐQT độc lập không chỉ được hiểu là không điều hành mà phải là những thành viên không có bất kì lợi ích nào liên quan đến công ty trừ

những lợi ích (thù lao) được hưởng với tư cách là thành viên HĐQT độc lập của công ty.

Thứ hai, LDN 2005 không cho phép thành viên HĐQT dự họp ĐHĐCĐ với tư cách là thành viên của cơ quan quản lý công ty. Luật chỉ cho phép Chủ tịch HĐQT tham dự cuộc họp với tư cách là chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ. Điều này sẽ khó có thể đảm bảo hiệu quả quản lý công ty của thành viên HĐQT, nhất là những thành viên không phải là cổ đông công ty.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 103 trang tài liệu này.

Thứ ba, LDN 2005 chưa trao cho HĐQT thẩm quyền áp dụng một số biện pháp khẩn cấp kịp thời nhằm ngăn chặn những thiệt hại có thể xảy ra cho công ty khi không kịp lấy ý kiến ĐHĐCĐ về những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

2.1.3. Giám đốc (Tổng giám đốc):

Về cơ bản, các quy định hiện hành của LDN 2005 qui định tương đối đầy đủ quyền hạn và nhiệm vụ của GĐ (TGĐ). Các quy định này khá hợp lý và phù hợp với chức năng điều hành và quan hệ với các cơ quan khác trong công ty. Bên cạnh những ưu điểm đó, LDN 2005 cũng tồn tại hạn chế nhất định khi quy định thẩm quyền của GĐ. Khoản 1 điều 116 qui định: “trong trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật thì GĐ là người đại diện theo pháp luật của công ty”. Điều đó đồng nghĩa với việc GĐ sẽ là người đại diện đương nhiên theo pháp luật của công ty, nếu Điều lệ công ty không qui định thẩm quyền này cho Chủ tịch HĐQT. Trong khi LDN lại quy định HĐQT mới là cơ quan đại diện của pháp nhân công ty, là biểu tượng quyền lực đối ngoại của công ty. Chỉ có HĐQT mới là chủ thể có toàn quyền nhân danh công ty trong quan hệ với các chủ thể bên ngoài. Tuy nhiên sẽ khó khăn khi có quá nhiều người đại diện theo pháp luật của pháp nhân. Do vậy, việc quy định cho một cá nhân đại diện theo pháp luật là cần thiết. Chủ tịch HĐQT với tư cách là người đứng đầu HĐQT nên xứng đáng là người đại diện đương nhiên theo pháp luật của công ty. Còn GĐ (TGĐ) chỉ có thể là đại diện theo ủy quyền của HĐQT, thực hiện những công

việc theo quyết định của HĐQT. GĐ không thể tự do thể hiện ý chí của công ty trong thiết lập các giao kết nhân danh công ty. Đối chiếu với pháp luật một số nước trong khu vực có thể thấy người đại diện theo pháp luật của công ty thường là Chủ tịch HĐQT hoặc một thành viên khác do HĐQT ủy quyền. Điều 113 Luật Công ty Trung Quốc qui định Chủ Tịch HĐQT là người đại diện hợp pháp của công ty. Tương tự, Luật Công ty Cổ phần Thái Lan cho phép HĐQT chỉ định người nhân danh công ty trong quan hệ pháp lý với bên thứ ba.

2.1.4. Ban kiểm soát

Trong các công ty cổ phần, đặc biệt là các công ty đại chúng và công ty niêm yết, vai trò của ban kiểm soát (BKS) là hết sức quan trọng. Ngoài chức năng chính là giám sát hoạt động của hội đồng quản trị (HĐQT), tổng giám đốc/giám đốc (TGĐ/GĐ), nhằm ngăn chặn và phát hiện những trường hợp sai phạm, thiếu sót, bất minh, bất hợp lý, xung đột lợi ích… trong việc quản lý, điều hành công ty; BKS còn đóng vai trò quan trọng trong việc đề xuất các biện pháp, giải pháp khắc phục, cải tiến để hoạt động quản lý, điều hành công ty đạt được hiệu quả cao nhất.

Khác với cơ cấu quản trị công ty của Hoa Kỳ, ở Việt Nam, BKS là cơ quan giám sát độc lập với HĐQT; thực hiện nhiệm vụ giám sát, kiểm tra, đánh giá hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT và GĐ. BKS không có nhiều quyền lực to lớn như Hội đồng giám sát trong công ty cổ phần ở Cộng hòa Liên bang Đức. Dù vậy, BKS vẫn có địa vị pháp lý khá phù hợp với vị trí của mình trong cơ cấu quản trị công ty. Tuy nhiên, các quy định hiện hành của LDN 2005 còn tồn tại không ít hạn chế làm yếu đi vai trò của thiết chế này trong thực tiễn quản trị công ty.

Về việc thành lập Ban kiểm soát:

Để đảm bảo cho bộ máy quản trị công ty được tinh gọn, LDN 2005 chỉ bắt buộc các công ty có trên 11 cổ đông hoặc công ty có cổ đông là tổ chức sở

hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS (khoản 1 điều 95). Như vậy việc bắt buộc phải có BKS trong công ty cổ phần phụ thuộc vào một trong hai yếu tố sau:

- Yếu tố số lượng, theo đó CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có BKS. Ở đây, cũng có điểm khác với Luật DN 1999, yếu tố số lượng chỉ tính đối với cổ đông là cá nhân mà thôi.

- Yếu tố sở hữu cổ phần công ty, theo đó CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS. Như vậy, yếu tố sở hữu cổ phần công ty trong việc bắt buộc phải có BKS chỉ đặt ra đối với cổ đông là tổ chức.

Cũng xin lưu ý là, trong hai yếu tố trên, thì chỉ cần CTCP có một trong hai yếu tố đó thì đã rơi vào trường hợp bắt buộc phải có BKS mà không cần phải có cả hai yếu tố cùng một lúc.

Đối với yếu tố thứ nhất không phức tạp lắm trong việc xác định CTCP có phải cổ đông sáng lập BKS hay không, vì chỉ đơn thuần căn cứ vào số lượng các cổ đông là cá nhân. Tuy nhiên, yếu tố thứ hai phức tạp hơn, một phần vì do điều luật quy định không cụ thể. Điều luật chỉ nói “hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty” mà không nói rõ là 1 tổ chức hay nhiều tổ chức trong trường hợp này. Theo chúng tôi, việc điều luật chỉ nói là “cổ đông” và không nói rõ là 1 hay nhiều cổ đông, do đó không có cơ sở để xác định là 1 cổ đông mà không phải là nhiều cổ đông hoặc ngược lại. Vì vậy, theo chúng tôi ở đây có thể hiểu là một cổ đông trong trường hợp công ty chỉ có một cổ đông là tổ chức và chính cổ đông này sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, khi đó công ty này bắt buộc phải có BKS. Mặt khác, cũng có thể hiểu là nếu công ty có nhiều cổ đông là tổ chức và tổng số cổ phần của các cổ đông này nắm giữ chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng đòi hỏi công ty phải thành lập Ban kiểm soát.

Một vấn đề nữa cần bàn thêm ở đây là, trong quá trình tồn tại, số lượng cổ đông của công ty cổ phần có thể thay đổi rất linh hoạt. Việc chuyển từ công ty cổ phần có từ 11 cổ đông trở xuống sang công ty cổ phần có trên 11 cổ đông và ngược lại là rất dễ xảy ra. Về nguyên tắc, khi công ty kết nạp thêm cổ đông đến mức công ty có trên 11 cổ đông thì công ty phải thành lập thêm BKS, nếu trước đó công ty không có BKS. Việc tổ chức BKS cũng cần có khoảng thời gian nhất định. Nhưng cả LDN 1999 và LDN 2005 đều không ấn định cụ thể khoảng thời gian này. Sự thiếu chặt chẽ này của LDN 2005 có thể sẽ bị các cổ đông nắm quyền lực kiểm soát công ty lạm dụng để kéo dài thời gian, thậm chí không thành lập BKS.

Về cơ chế thực thi quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát:

Thực tiễn vừa qua cho thấy, vai trò của BKS trong không ít công ty cổ phần hiện nay còn khá mờ nhạt, chưa thực sự phát huy vai trò của một công cụ giám sát. Các quyền luật định của BKS còn mang tính hình thức.

Luật Doanh nghiệp, mặc dù có quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên BKS, nhưng các ràng buộc trong luật lại khá lỏng lẻo, còn nhiều kẽ hở. Điều 122, Luật Doanh nghiệp, (khoản 1, mục a) quy định thành viên BKS không được là “vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ và người quản lý khác”. Tuy nhiên, mối quan hệ thân thiết với các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không chỉ là các thành phần trên mà còn nhiều quan hệ khác như chú, bác, cô, dì ruột, anh, em nhà chú bác, cô, dì, anh, em vợ (chồng)… Nhiều công ty đã lợi dụng kẽ hở này để đưa người thân vào BKS nhằm có thêm tiếng nói ủng hộ hơn là để kiểm soát.

Khoản 2, điều 122 cũng quy định: “Thành viên BKS không được giữ các chức vụ quản lý công ty”. Sự ràng buộc này càng không có ý nghĩa khi HĐQT, TGĐ/GĐ đưa nhân viên cấp thấp vào làm thành viên BKS để thao túng vì lương, thưởng, hợp đồng lao động và các điều kiện thăng tiến của

nhân viên cấp thấp đều trực tiếp do TGĐ/GĐ hoặc gián tiếp do HĐQT quyết định.

Mặt khác, nếu không phải là người bà con họ hàng hay nhân viên trong công ty, HĐQT và TGĐ/GĐ vẫn có thể vô hiệu hóa BKS thông qua việc không bỏ phiếu cho những người có khả năng và dũng khí để làm công tác kiểm soát. Với số phiếu áp đảo, các thành viên HĐQT (thường là các cổ đông lớn) có quyền đề cử và bỏ phiếu cho người cùng phe cánh với mình vào BKS và loại bỏ những người không cùng phe cánh với mình ra ngoài. Nếu có ai đó không thuộc phe cánh của HĐQT, TGĐ/GĐ mà may mắn được lọt vào trong thành phần BKS, thì người này cũng sẽ bị làm khó, cản trở, không cho tiếp cận các thông tin nhạy cảm liên quan đến các sai phạm của HĐQT, TGĐ/GĐ.

2.1.5. Cơ chế giám sát của cổ đông

Cùng với sự thất bại của các đại tập đoàn theo mô hình tuyệt đối hóa quyền lực của HĐQT và GĐ ở Mỹ trong thập niên 1970 và 1980, sự khó khăn của các công ty theo mô hình hướng vào sự kiểm soát của Nhà nước ở Liên Xô cũ và Đông Âu trong thập niên 1990, và sự kém hấp dẫn các nhà đầu tư của mô hình “cùng nhau xác định” (mô hình quản trị hướng vào lao động của Đức) ở các nước ngoài Bắc Âu, làm người ta tin tưởng hơn vào tính hiệu quả của mô hình cổ đông, mô hình của khoảng 70% công ty đa quốc gia lớn đang vận hành [41]. Đó là mô hình quản trị nhấn mạnh đến vai trò giám sát của cổ đông đối với hoạt động của các nhà quản trị. Kết quả nghiên cứu của Giáo sư Reinier Kraakman, chuyên gia về luật công ty của Đại học Harvard - Hoa Kỳ, người đã tham gia cố vấn cho LDN của Việt Nam, đã nhận định rằng, mô hình cổ đông sẽ tiếp tục trở thành mô hình chủ đạo ở châu Âu và các nước đã phát triển ở châu Á, như là nó đã phổ biến ở Bắc Mỹ [41]. Sự xuất hiện thuật ngữ “giám sát điều hành” cùng với việc nhấn mạnh vai trò giám sát của cổ đông đối với các hoạt động quản lý công ty trong hai mươi năm trở lại đây, và sự nổi bật của nó trên toàn thế giới hiện nay là một minh chứng điển hình về tính đúng đắn của luận điểm trên [7, tr.7]. Điều đó phần nào cho thấy tư tưởng

tiến bộ, hiện đại của LDN 2005 khi tăng cường khả năng “giám sát điều hành” của cổ đông, dù rằng những quy phạm thực định đã không truyền tải hết nội dung tư tưởng đó.

Về nguyên tắc, cơ chế giám sát của các cổ đông được thực hiện thông qua hai phương thức, đó là giám sát trực tiếp hoặc giám sát gián tiếp thông qua việc đề cử người vào BKS và HĐQT. Hoạt động giám sát trực tiếp của các cổ đông được thể hiện chủ yếu thông qua việc thực thi các quyền tham dự, thảo luận tại cuộc họp ĐHĐCĐ, quyền đề xuất những vấn đề cần làm sáng tỏ vào chương trình họp ĐHĐCĐ, quyền chất vấn các thành viên HĐQT và BKS, quyền tham gia HĐQT và BKS để giám sát trực tiếp hoạt động của những thành viên khác trong nội bộ các cơ quan này, cũng như các quyền của cổ đông về thông tin liên quan đến công ty.

Chất vấn được xem là loại quyền quan trọng nhất trong việc thực thi quyền giám sát của cổ đông tại ĐHĐCĐ. Đó cũng được xem là một quyền đặc biệt quan trọng của ĐHĐCĐ nhằm đảm bảo rằng HĐQT và BKS hoạt động vì lợi ích của công ty. Tuy nhiên quyền này chưa được quy định rõ trong LDN 2005, đặc biệt là cơ chế thực thi và đảm bảo thực thi quyền này. LDN 2005 không quy định rõ trình tự, thủ tục chất vấn bao gồm cả thời gian chất vấn, các điều kiện để đảm bảo cho việc chất vấn được thực hiện trong trật tự và hiệu quả, cũng như trách nhiệm trả lời đúng trọng tâm chất vấn của người bị chất vấn. Những khiếm khuyết này đã gây khó khăn cho việc thực hiện quyền giám sát của cổ đông, cũng như đảm bảo hiệu quả hoạt động của ĐHĐCĐ. Thực tế về những “rối loạn” tại cuộc họp ĐHĐCĐ ở các Công ty Cổ phần Khách sạn Hữu Nghị, Công ty Cổ phần Tràng Tiền, Công ty Cổ phần Khách sạn Du Lịch Bạch Đằng là những minh chứng cho điều đó.

Liên quan đến việc đề xuất các vấn đề cần làm sáng tỏ vào chương trình họp của ĐHĐCĐ, điểm a khoản 3 điều 99 LDN 2005 quy định cho phép người triệu tập họp ĐHĐCĐ quyền từ chối kiến nghị của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 về việc đưa một số vấn đề vào chương trình họp ĐHĐCĐ, nếu kiến nghị được gửi đến không đúng thời hạn hoặc