Vấn Đề Kiểm Soát Giao Dịch Chứa Khả Năng Tư Lợi Và Nội Gián

không đủ, không đúng nội dung. Nhưng khi triển khai thực thi quy định này trên thực tế lại không có một văn bản hướng dẫn nào quy định cụ thể thế nào được xem là không đúng với nội dung? Không đúng với nội dung nào, ở đâu? Việc triệu tập cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ để thông qua báo cáo tài chính hàng năm và chia cổ tức thì có được phép kiến nghị đưa vào chương trình họp về vấn đề trách nhiệm của người quản lý và những giao dịch có tính tư lợi của người này hay không? Trong trường hợp này phải chăng chỉ được giải quyết trong cuộc họp gây tốn kém khác? Thực tiễn cho thấy, quy định khá chung chung trên đã bị HĐQT lạm dụng để từ chối những kiến nghị có liên quan đến việc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý.

Liên quan đến cơ chế đảm bảo thực thi các quyền được nắm bắt và tìm hiểu thông tin của cổ đông, LDN 2005 về cơ bản đã tiệm cận với những thông lệ chung của các nước trên thế giới, quy định tương đối đầy đủ đối tượng của quyền được cung cấp và tiếp cận thông tin (điều 79 LDN 2005), cũng như mở rộng đối tượng cổ đông có thẩm quyền được tiếp cận thông tin cho cả cổ đông ưu đãi biểu quyết và cổ đông ưu đãi hoàn lại (khoản 3 điều 98, khoản 6 điều 105, khoản 3 điều 106 LDN 2005). Đây được xem là điểm tiến bộ rõ nét của LDN 2005 trong việc cố gắng tăng cường khả năng giám sát của cổ đông. Tuy nhiên, LDN 2005 cũng tồn tại hạn chế khi chưa quy định cụ thể các biện pháp nhằm đảm bảo cho các quyền đó được thực thi hiệu quả. Cụ thể là, LDN 2005 chưa quy định trách nhiệm đối với người quản lý thông tin khi người này ngăn cản việc thực thi quyền tiếp cận thông tin của cổ đông, cũng như chưa quy định quyền khởi kiện của cổ đông khi bị vi phạm quyền này. LDN 2005 lại chưa quy định thủ tục cần thiết để đảm bảo ngăn ngừa việc lạm dụng quyền này gây bất lợi cho công ty.

2.1.6. Vấn đề kiểm soát giao dịch chứa khả năng tư lợi và nội gián

So với Luật Công ty 1990, LDN 1999 và LDN 2005 tiến bộ hơn khi đề cập đến việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi và nội gián. Đó là những giao dịch chứa đựng khả năng xâm hại đến quyền lợi của công ty, của cổ đông và của chủ nợ công ty. Chúng thường xuất phát từ hành vi trục lợi của

chủ thể có thẩm quyền thiết lập giao dịch hoặc của những người có ảnh hưởng đến quyết định xác lập giao dịch đó Do đó, chế định quản trị công ty của các nước đều có các quy định để ngăn chặn, kiểm soát giao dịch này. Để ngăn chặn khả năng gây hại của các giao dịch này, bên cạnh việc quy định cơ chế giám sát hành vi của các chủ thể có thẩm quyền và quy trách nhiệm cho họ, LDN 2005 đã quy định các thủ tục kiểm soát chặt chẽ việc giao kết, thực thi một số hợp đồng có khả năng xảy ra hiện tượng tư lợi (điều 120). Về mặt khoa học, cách tiếp cận xử lý này là hợp lý. Bởi nó không chỉ đảm bảo lợi ích của công ty khỏi bị xâm hại mà còn đảm bảo cho công ty khả năng có được lợi ích từ các giao dịch đó. Tuy nhiên việc ngăn chặn các giao dịch trên trong thời gian qua chưa mang lại kết quả mong muốn, vẫn còn những hạn chế nhất định trong cơ chế thực thi chúng. Cụ thể là:

Thứ nhất, Mặc dù LDN 2005 đã yêu cầu các thành viên HĐQT, thành viên BKS, TGĐ và những người quản lý khác phải kê khai, thông báo đầy đủ, kịp thời chính xác về thông tin trên (khoản 1, 2, 3 điều 118; điểm d khoản 1 điều 119 LDN 2005). Tuy nhiên, việc yêu cầu cổ đông nắm khả năng chi phối việc xác lập giao dịch công bố thông tin trên thì chưa được quy định rõ. Bên cạnh đó, LDN 2005 cũng chưa có biện pháp hữu hiệu nào buộc những đối tượng trên phải tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định trên.

Thứ hai, Điểm c khoản 1 điều 119 LDN 2005 quy định rõ việc không cho phép thành viên HĐQT, TGĐ hoặc GĐ và người quản lý khác sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Tuy nhiên LDN 2005 cũng không có một chế tài nào quy định trách nhiệm vật chất đối với những hành vi nội gián giúp người ngoài (không thuộc diện người có liên quan quy định tại điều 3 LDN 2005) thực hiện việc mua, bán cổ phiếu gây thiệt hại cho công ty, cũng như trách nhiệm cụ thể của người quản lý đối với những hành vi bất cẩn làm lộ thông tin nội bộ để người khác khai thác gây bất lợi cho công ty.

Bên cạnh đó, LDN 2005 cũng chưa đề cập đến trách nhiệm vật chất của những cổ đông không trực tiếp tham gia quản lý nhưng có khả năng chi phối

việc ra quyết định xác lập các giao dịch nội gián và mang tính tư lợi nói trên. Trong khi đó, pháp luật của một số nước xem những cổ đông này như là “người quản lý thực tế” của công ty. Vì thế, họ chịu trách nhiệm tương tự như các thành viên của HĐQT và những người quản lý khác. Philippine là một ví dụ điển hình.

Thứ ba, bên cạnh việc thông qua hệ thống giám sát nội bộ, LDN 2005 còn thực hiện việc kiểm soát hệ thống lương thưởng chính thức của những người quản lý điều hành. Cụ thể là khoản 3 điều 117 LDN 2005 quy định việc trả lương cho TGĐ (GĐ), thù lao cho thành viên HĐQT phải báo cáo cho Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, LDN 2005 lại không quy rõ việc phải báo cáo luôn các khoản thưởng ngoài lương. Do đó mục tiêu kiểm soát các khoản thu nhập của người quản lý cũng sẽ khó đạt được như mong muốn.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 103 trang tài liệu này.

Thứ tư, LDN 2005 hiện nay chưa quy định rõ quyền khởi kiện của cổ đông đối với GĐ (TGĐ), thành viên HĐQT khi phát hiện ra hành vi tư lợi và nội gián của họ. Trong khi đó, việc yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ để xử lý vi phạm trên đối với những chủ thể trên thường gặp nhiều khó khăn và cản trở từ phía họ. Do đó, việc quy định cụ thể quyền này của cổ đông cũng là điều cần thiết để tạo áp lực cho những người quản lý trung thành hơn với lợi ích của công ty, cũng như đảm bảo tính chặt chẽ và hoàn thiện của pháp luật.

2.2. Thực trạng quy định pháp luật về quản trị công ty TNHH hai thành viên trở lên

Công ty TNHH hai thành viên trở lên là loại hình doanh nghiệp phổ biến và được ưa chuộng nhất hiện nay ở nước ta [37]. Bởi nó vừa chứa đựng các yếu tố của loại hình công ty đối vốn, vừa thích hợp với đặc điểm tổ chức kinh doanh của người Việt Nam, đặc điểm dựa trên mối quan hệ tin tưởng giữa các thành viên công ty và sự đồng nhất giữa người sở hữu với người quản lý. Do đó, chế định quản trị công ty đối với loại hình này không đòi hỏi quá khắt khe và phức tạp như loại hình công ty cổ phần. Nói như Giáo sư Cally Jordan, Đại học Florida, Hoa Kỳ, thì việc áp dụng các tiêu chuẩn quản trị công ty của

OECD sẽ không phù hợp với loại hình công ty này [35, tr.44, 45], nhất là vấn đề yêu cầu minh bạch thông tin ra bên ngoài công ty.

So với Luật Công ty trước đây, LDN 2005 đã khá hoàn thiện về tổ chức và hoạt động của loại hình công ty TNHH. Chẳng hạn như, mở rộng thẩm quyền của HĐTV, bổ sung thêm các quyền: quyết định chia, tách, hợp nhất công ty; quyết định những giao dịch giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản theo sổ sách kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; quyết định tăng giảm vốn điều lệ; quyết định tiếp nhận thành viên mới; xem xét chấp thuận một số hợp đồng ký kết giữa thành viên với công ty…

Theo LDN 2005, cơ cấu tổ chức quản lý công ty được thiết kế theo hai mô hình khác nhau tuỳ thuộc vào số lượng thành viên công ty. Đối với những công ty TNHH có dưới 11 thành viên Luật chỉ yêu cầu phải có HĐTV và GĐ. Đối với công ty có trên 11 thành viên thì ngoài HĐTV và GĐ, công ty còn phải có thêm BKS.

2.2.1. Hội đồng thành viên

Theo Luật doanh nghiệp 2005 thì hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất của công ty TNHH hai thành viên trở lên. Theo nội dung của khoản 2 điều 47 LDN 2005 thì HĐTV trong công ty TNHH hai thành viên trở lên có vai trò giống như vai trò ĐHĐCĐ và HĐQT của công ty cổ phần. Với vai trò quan trọng này, LDN 2005 quy định tương đối đầy đủ về thẩm quyền, nghĩa vụ và cơ chế hoạt động của cơ quan này. Tuy nhiên, điều đó không đồng nghĩa với việc không tồn tại những hạn chế nhất định trong các qui định này, mà cụ thể là ở các vấn đề sau:

Thứ nhất, về thành phần HĐTV. Theo khoản 1 điều 47 LDN 2005, HĐTV gồm tất cả các thành viên của công ty hoặc người đại diện theo ủy quyền của thành viên là tổ chức. Do đó về cơ bản, không có sự tách bạch giữa người sở hữu và người quản lý, người sở hữu (thành viên công ty) cũng chính là người quản lý. Những người góp vốn vào công ty cũng đều trở thành người quản lý công ty. Tuy nhiên khi thực thi quyền này của chủ thể góp vốn, trên

thực tế đã gặp phải những vướng mắc từ chính quy định của Luật. Cụ thể là có những đối tượng thỏa mãn điều 13 LDN 2005, được góp vốn vào công ty nhưng lại vi phạm về đối tượng cấm quản lý công ty. Do đó, vô hình trung sự bất nhất của điều 13 đã vô hiệu hóa tư cách thành viên của những người tham gia góp vốn nhưng không tham gia thành lập công ty ở giai đoạn đầu này. Điều này gây khó khăn cho HĐTV khi thiếu vắng thành viên nắm đa số vốn này trong việc biểu quyết những vấn đề quản lý kinh doanh.

Thứ hai, liên quan đến việc thừa nhận tư cách thành viên của người thừa kế, người nhận tặng cho, điều 45 LDN 2005 cho phép người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên là cá nhân đã chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết đương nhiên kế thừa tư cách thành viên của công ty. Trong trường hợp người này bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thành viên đó trong công ty được thực hiện thông qua người giám hộ. Ngoài ra, LDN 2005 cho phép người được tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp trong phạm vi huyết thống ba đời của thành viên công ty được đương nhiên thừa hưởng tư cách thành viên của công ty, tức đương nhiên trở thành thành viên của HĐTV. Điều này thoáng qua tưởng chừng rất thông thoáng và mang lại những lợi ích thiết thực cho thành viên công ty và cả nền kinh tế. Vì, nó kích thích thành viên công ty nổ lực kinh doanh để sau này để lại công ty cho người thừa kế và người được mình tặng cho, cũng như giải quyết được những bế tắt trong thực tiễn qua, hạn chế hiện tượng khi công ty trên đà phát triển thì những thành viên còn lại không cho họ kế thừa tư cách thành viên. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng sự thông thoáng “quá mức” này trong chừng mực nhất định đi ngược lại bản chất vốn có của công ty TNHH hai thành viên trở lên, và ít nhiều mang tính áp đặt lên ý chí tự do kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác liên kết kinh doanh của các thành viên sáng lập công ty. Bởi, chúng ta biết rằng, công ty TNHH hai thành viên trở lên là loại hình công ty “lưỡng tính”, không chỉ mang bản chất đối vốn mà ít nhiều chúng cũng chứa đựng yếu tố đối nhân. Việc hình thành công ty không chỉ dựa trên yếu tố vốn mà còn dựa trên các quan hệ tin cậy nhau của các thành viên sáng

lập. Do đó, việc thừa nhận tư cách thành viên đương nhiên của công ty của những chủ thể thụ hưởng phần vốn góp từ thành viên công ty trong mọi trường hợp như quy định trên là đi ngược lại với quyền tự do kinh doanh.

Thứ ba, về thể thức tổ chức cuộc họp HĐTV, so với LDN 1999 thì LDN 2005 đã quy định một cách tương đối đầy đủ. Tuy nhiên, LDN 2005 chưa có quy định việc bắt buộc các thành viên còn lại phải triệu tập cuộc họp bất thường để giải quyết vấn đề thừa kế phần vốn góp, cũng như công nhận hay không công nhận tư cách thành viên của người thừa kế phần vốn góp đó, nếu Chủ tịch HĐTV nắm hơn 75% vốn điều lệ qua đời.

2.2.2. Giám đốc (Tổng giám đốc)

Trong công ty TNHH hai thành viên trở lên thì giám đốc (tổng giám đốc) là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, do HĐTV bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức. Ngoài qui định Chủ tịch HĐTV có thể đồng thời là GĐ, LDN 2005 còn quy định về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ hoặc TGĐ. Tuy nhiên cách quy định như tại điểm b khoản 1 điều 57: “…Là cá nhân sở hữu ít nhất 10 % vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty…” nên về nguyên tắc, GĐ có thể là một thành viên công ty, cũng có thể là bất kỳ ai khác. Các qui định hiện tại của LDN 2005 về quyền hạn và nhiệm vụ của GĐ về cơ bản là phù hợp với vị trí điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của họ. Bên cạnh những tiến bộ đó thì LDN 2005 cũng tồn tại bất cập nhất định. Luật chưa đề cập đến trách nhiệm vật chất nhằm răn đe, cũng như bù đắp những thiệt hại cho công ty do những hành vi lạm quyền hoặc thiếu thận trọng của GĐ trong việc thực thi nhiệm vụ của mình.

2.2.3. Ban Kiểm soát

Ban kiểm soát là cơ quan bắt buộc phải có trong công ty TNHH có trên 11 thành viên. Nhằm đảm bảo quyền tự chủ và khả năng linh hoạt, LDN 2005

trao cho Điều lệ công ty quy định chế độ làm việc, quyền và nghĩa vụ của BKS và Trưởng BKS. Tuy nhiên, sự thiếu vắng qui định về định hướng chức năng của BKS ít nhiều làm mờ đi vai trò của cơ quan này. Đây cũng chính là vấn đề mà pháp luật quản trị công ty cần phải hướng đến và hoàn thiện.

2.1.4. Vấn đề kiểm soát giao dịch chứa khả năng tư lợi và nội gián

Cũng như loại hình công ty cổ phần, LDN 2005 cũng quy định thủ tục ký kết, thực hiện các hợp đồng của công ty TNHH với người có liên quan, nhằm đảm bảo khả năng kiểm soát và ngăn chặn kịp thời hành vi tư lợi gây hại cho lợi ích của công ty. Tuy nhiên, một số nội dung trong các qui định này chưa thực sự đầy đủ và rõ ràng, khiến cho hiệu quả phòng ngừa kém, tính minh bạch cũng mờ nhạt theo. Cụ thể là:

Thứ nhất, LDN 2005 chỉ quy định người gây thiệt hại phải bồi thường cho công ty những thiệt hại phát sinh và hoàn trả lại lợi ích thu được từ hợp đồng đó, chứ không quy định ai sẽ phải trả lại phí tổn về công việc này cho người tìm hiểu và phát hiện giao dịch tư lợi đó? phí tổn này có được hạch toán vào thiệt hại phát sinh trên của công ty? Trong khi đó, việc thực hiện giám sát các giao dịch có nguy cơ tư lợi giữa công ty và những người có liên quan trong thực tế là không dễ và tốn kém nhiều chi phí. Người yêu cầu HĐTV xem xét các giao dịch này thường phải tự mình điều tra, thu thập chứng cứ, phân tích và đánh giá khả năng tư lợi của các giao dịch. Vì vậy, hiện tượng “mặc kệ và ăn theo”, không khuyến khích thành viên công ty tố cáo những giao dịch tư lợi là không tránh khỏi xảy ra trong thực tế.

Thứ hai, Luật cũng chưa quy định rõ trường hợp HĐTV thông qua chấp nhận hợp đồng đó thì thành viên có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu không? Đồng thời, LDN 2005 cũng chưa quy định cụ thể những ai có quyền yêu cầu Tòa án tuyên giao dịch vô hiệu, cũng như quy trách nhiệm cho HĐTV vì đã thiếu thận trọng trong việc thông qua quyết định cho phép giao kết giao dịch tư lợi.

2.3. Công ty TNHH một thành viên

LDN 2005 đã quy định tương đối đầy đủ cơ cấu tổ chức và cơ chế vận hành của các cơ quan trong công ty, cũng như vấn đề minh bạch thông tin và chống giao dịch tư lợi. Theo LDN 2005, đối với công ty TNHH có một thành viên duy nhất là tổ chức sẽ có hai mô hình quản trị, tùy theo số người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu công ty. Theo đó, nếu chủ sở hữu chỉ ủy quyền cho một người đại diện thực thi các quyền thành viên của mình trong công ty thì cơ cấu tổ chức bao gồm Chủ tịch công ty, GĐ (TGĐ), Kiểm soát viên. Ngược lại, nếu có ít nhất hai người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu thì cơ cấu tổ chức công ty bao gồm HĐTV, GĐ (TGĐ), Kiểm soát viên. Riêng công ty TNHH một thành viên mà thành viên là cá nhân thì cơ cấu tổ chức bao gồm Chủ tịch công ty, GĐ (TGĐ). Trong các mô hình trên, Chủ tịch công ty và HĐTV là chủ thể thực thi các quyền thành viên công ty của chủ thể góp vốn. GĐ là người điều hành, thực thi quyết định của HĐTV và Chủ tịch công ty. Nhìn chung, cơ cấu quản trị công ty của công ty TNHH một thành viên theo LDN 2005 có khác và tiến bộ hơn nhiều so với cơ cấu quản trị của công ty TNHH một thành viên trong LDN 1999. Tuy nhiên điều đó không có nghĩa là chế định quản trị công ty TNHH một thành viên theo LDN 2005 không có những hạn chế. Cụ thể là:

Thứ nhất, tại khoản 5 điều 68 LDN 2005 quy định: “trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì mỗi thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau”. Điều đó có nghĩa là, việc thông qua quyết định của HĐTV là dựa trên số phiếu biểu quyết của các thành viên HĐTV; số phiếu biểu quyết có thể sẽ không trùng với số lượng thành viên của HĐTV, nếu Điều lệ công ty có quy định khác. Tuy nhiên, khoản 6 điều 68 LDN 2005 lại quy định việc thông qua quyết định của HĐTV lại căn cứ vào số lượng thành viên dự họp. Như vậy có sự “bất nhất” giữa hai quy định trên.

Thứ hai, trong công ty TNHH một thành viên, chủ sở hữu công ty thường giám sát rất chặt chẽ và bao quát hoạt động của công ty. Do đó, việc thiết lập cơ quan giám sát phải phải tùy thuộc vào nhu cầu của công ty và do chủ sở