Điều Chỉnh Pháp Luật Lao Động Về Cấm Phân Biệt Đối Xử

phân biệt vi phạm bản tuyên ngôn này và chống lại mọi lý do của một sự phân biệt như vậy”. Như vậy, phân biệt đối xử là một sự vi phạm Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền của Liên hợp quốc năm 1948, phân biệt đối xử giữa những người lao động là sự vi phạm các điều ước quốc tế về nhân quyền. Kể từ khi ILO được thành lập năm 1919, các câu hỏi về phân biệt đối xử trở thành một trong những mục tiêu cơ bản của tổ chức này. Hiến chương của ILO kêu gọi “công nhận nguyên tắc thù lao công bằng cho các công việc có giá trị ngang nhau”.

Tuy nhiên, không phải mọi hành vi của người sử dụng lao động nhằm loại bỏ sự tham gia của một nhóm đối tượng nhất định đều bị coi là phân biệt đối xử. Khi sự phân biệt dựa trên những lý do chính đáng, hợp lý, khách quan thì không bị coi là phân biệt đối xử. Dựa theo Công ước 111 thì có ba trường hợp ngoại lệ sau:

Thứ nhất, hành vi dựa trên yêu cầu của công việc.

Theo Công ước thì mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi thuộc một công việc nhất định và căn cứ trên những đòi hỏi vốn có của công việc đó thì sẽ không coi là phân biệt đối xử (Khoản 2 Điều 1). Ở đây cần làm rõ thế nào là “những đòi hỏi vốn có” của công việc để tránh sự nhầm lẫn giữa những đòi hỏi cảm tính và vô lý của NSDLĐ. “Những đòi hỏi vốn có” của công việc là toàn bộ những tiêu chuẩn, điều kiện cần thiết được thiết lập từ đặc điểm của công việc và chỉ khi đáp ứng được những điều kiện và tiêu chuẩn này thì công việc mới được đảm bảo.

Các yêu cầu vốn có của một công việc là mục đích mà công việc tồn tại. Một yêu cầu vốn có của công việc phụ thuộc vào bản chất của công việc và năng lực cần thiết. “Yêu cầu vốn có của công việc” cần phải xác định trong trường hợp từng công việc cụ thể, nó có thể bao gồm:

- Khả năng thực hiện các nhiệm vụ hoặc chức năng là một phần cần thiết của công việc;

- Các yêu cầu về năng suất và chất lượng;

- Khả năng làm việc hiệu quả trong các nhóm hoặc loại khác của tổ chức công việc liên quan;

- Khả năng làm việc một cách an toàn.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 132 trang tài liệu này.

Như vậy, trường hợp ngoại lệ cho phép tại Khoản 2 Điều 1 của Công ước phải được hiểu đúng, để không dẫn đến hạn chế quá mức của bảo vệ công ước. Phạm vi của trường hợp ngoại lệ này là “yếu tố vốn có” của một công việc cụ thể. Ví dụ: Các công ty khai thác than chỉ tuyển công nhân trực tiếp khai thác là nam giới nhưng không bị coi là phân biệt đối xử mặc dù rõ ràng có hành vi phân biệt giới tính. Vì đặc điểm của hoạt động khai thác than là phải làm việc trong hầm mỏ với công việc rất nặng nhọc và vất vả, do đó đòi hỏi công nhân phải có sức khỏe rất tốt. Nữ giới về đặc điểm sinh lý thì sức khỏe của nữ giới yếu hơn nam giới nên không đáp ứng được đòi hỏi của công việc này.

Thứ hai, hành vi nhằm bảo vệ an ninh quốc gia.

Sẽ không coi là phân biệt đối xử nếu sử dụng những biện pháp đối với một cá nhân đang tham gia hoặc bị nghi ngờ chính đáng là đã tham gia một hoạt động phương hại tới an ninh quốc gia, miễn là đương sự vẫn có quyền khiếu nại tới một cấp có thẩm quyền được thiết lập theo tập quán quốc gia (Điều 4).

Trong trường hợp NSDLĐ hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng các biện pháp có dấu hiệu của sự không bình đẳng đối với người lao động nhưng chứng minh được rằng họ đã tham gia hoặc nghi ngờ chính đáng là họ có tham gia hoạt động phương hại đến an ninh quốc gia thì không bị coi là phân biệt đối xử. Ở đây cần làm rõ thế nào là “nghi ngờ chính đáng” để tránh sự lạm dụng quy định dẫn đến việc phân biệt đối xử đối với người lao động. “Nghi ngờ chính đáng” ở đây phải là những nghi ngờ có tính xác thực, có căn cứ, tài liệu chứng cứ chứng minh việc người đó có hành vi làm phương hại đến an ninh quốc gia. Ví dụ: Một tòa soạn báo có thể từ chối tuyển dụng một ứng viên khi có căn cứ chứng minh rằng người này đã từng viết bài và làm việc cho những ấn phẩm báo chí phản động.

Thứ ba, các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ.

Công ước ILO cũng khẳng định rằng: “Việc áp dụng các biện pháp bảo vệ và trợ giúp đặc biệt, đã được ghi trong các Công ước và Khuyến nghị khác của ILO không bị coi là phân biệt đối xử”. (Khoản 1 Điều 5). Xuất phát từ những vấn đề như giới tính, độ tuổi, khuyết tật, gánh nặng gia đình, trình độ xã hội hoặc văn hóa, bệnh tật… mà một số NLĐ gặp phải những khó khăn nhất định khi tham gia vào quan hệ lao động. Có hai loại biện pháp bảo vệ hoặc hỗ trợ đặc biệt được đưa ra trong Điều 5 của Công ước là “các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ quy định trong Công ước và Khuyến nghị lao động quốc tế”, và “các biện pháp được thực hiện sau khi tham khảo ý kiến tổ chức NSDLĐ và NLĐ” được thiết kế để đáp ứng đặc biệt là yêu cầu của người khác hoặc nhóm người yêu cầu bảo vệ đặc biệt hoặc hỗ trợ. Việc phê chuẩn Công ước số 111 là không có xung đột với việc phê chuẩn hoặc thực hiện các công ước khác được thực hiện bởi Hội nghị Lao động quốc tế cung cấp cho các biện pháp đặc biệt bảo vệ hoặc trợ giúp. Theo quy định tại Điều 5 của Công ước, sự phân biệt hoặc ưu đãi mà có thể là kết quả của việc áp dụng các biện pháp đó không được coi là phân biệt đối xử trong ý nghĩa của Công ước.

Cho nên quy định về các biện pháp bảo vệ và hỗ trợ được áp dụng để bảo vệ những lao động đặc biệt, lao động yếu thế, dễ bị xâm phạm quyền lợi hơn so với những lao động khác như: phụ nữ, trẻ em, người khuyết tật, lao động là dân tộc thiểu số, người bị nhiễm HIV. Ví dụ: Lao động nữ mang thai từ tháng thứ 7 trở đi thì không phải làm việc ban đêm, đây là quy định nhằm bảo vệ sức khỏe cho lao động nữ mang thai cho nên dù có dấu hiệu của sự phân biệt là sự ưu đãi nhưng không bị coi là phân biệt đối xử trong lao động.

Bên cạnh đó, khái niệm “phân biệt đối xử” được nhìn dưới góc độ hẹp hơn được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh một số đối tượng nhất định. Nó không phải là khái niệm bao quát áp dụng trong quan hệ pháp luật lao động nói chung mà chỉ áp dụng trong quan hệ lao động với một số đối tượng cụ thể:

“Phân biệt đối xử về giới là việc hạn chế, loại trừ, không công nhận hoặc không coi trọng vai trò, vị trí của nam và nữ, gây bất bình đẳng giữa nam và nữ trong các lĩnh vực đời sống xã hội và gia đình”.

Hay như “Phân biệt đối xử người khuyết tật là hành vi xa lánh, từ chối, ngược đãi, phỉ báng, có thành kiến hoặc hạn chế quyền của người khuyết tật vì lý do khuyết tật của người đó”; “Phân biệt đối xử với người nhiễm HIV là hành vi xa lánh, từ chối, tách biệt, ngược đãi, phỉ báng, có thành kiến hoặc hạn chế quyền của người khác vì biết hoặc nghi ngờ người đó nhiễm HIV hoặc vì người đó có quan hệ gần gũi với người nhiễm HIV hoặc bị nghi ngờ nhiễm HIV”.

1.1.2 Khái niệm cấm phân biệt đối xử

Trong tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 đã nêu rõ: “Tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng”. Trong Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền của Pháp năm 1789, một lần nữa nguyên tắc này được lặp lại: “Người ta sinh ra tự do và bình đẳng về quyền lợi; và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi”. Như vậy, cấm phân biệt đối xử được coi là một nguyên tắc trong tất cả các lĩnh vực của cuộc sống. Trong lĩnh vực lao động, cấm phân biệt đối xử là nguyên tắc cơ bản để tạo nên sự bình đẳng cho tất cả những NLĐ.

Trong Tuyên bố Philadelphia được thông qua tại Hội nghị lao động quốc tế năm 1944 có ghi: “Tất cả mọi người không phân biệt chủng tộc, tín ngưỡng hoặc giới tính đều có quyền mưu cầu một cuộc sống vật chất đầy đủ, được phát triển tinh thần trong điều kiện tự do và đảm bảo nhân phẩm trong điều kiện an ninh kinh tế và cơ hội bình đẳng…”

Trong Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền đã được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 10/12/1948 tại Pháp đã khẳng định cấm phân biệt đối xử là một nguyên tắc thiết yếu và cần được áp dụng trong lĩnh vực lao động từ giai đoạn bắt đầu đến khi chấm dứt quan hệ lao động. Theo tinh thần tại Điều 23 và Điều 24 của Tuyên ngôn này đã thể hiện rõ cấm phân biệt đối xử là một nguyên tắc quan trọng trong quan hệ pháp luật lao động: Mọi người đều có quyền làm việc, quyền tự do chọn việc làm, quyền được hưởng các điều kiện làm việc chính đáng và thuận lợi đối với công việc và quyền được bảo vệ chống thất nghiệp; mọi người, không vì lý

do kỳ thị nào, đều có quyền được hưởng lương bổng như nhau cho cùng một công việc; bên cạnh đó, mọi người đều có quyền thành lập và tham gia vào các nghiệp đoàn để đảm bảo quyền và lợi ích của mình; ngoài ra, mọi người đều có quyền nghỉ ngơi và giải trí, kể cả việc hạn chế hợp lý số giờ làm việc, các ngày nghỉ định kì có trả lương.

Về khía cạnh phân biệt đối xử trong công việc, các tiêu chuẩn của ILO có 2 mục đích: xóa bỏ bất bình đẳng trong việc đối xử và thúc đẩy các cơ hội bình đẳng. Với tôn chỉ mục đích như trên, ILO đã đưa ra những quan điểm rất rõ ràng về vấn đề cấm phân biệt đối xử trong lao động. Có thể nói, ILO đã hoạt động vì sự bình đẳng của mỗi cá nhân trong cộng đồng, tạo điều kiện tốt nhất cho sự phát triển của con người. Thông qua việc đặt ra các tiêu chuẩn và thiết lập một hệ thống giám sát tốt nhất, ILO đã có những đóng góp quan trọng và nhất quán trong việc tăng cường cơ hội việc làm bình đẳng. ILO thể hiện quan điểm của mình bằng cách đưa ra những quy định cụ thể trong các văn bản có giá trị pháp lý cao ảnh hưởng khá lớn tới hoạt động của các quốc gia trong lĩnh vực lao động. Vấn đề phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp được đưa vào chương trình nghị sự tại kỳ họp thứ 42 của ILO. Hội nghị toàn thể của tổ chức ILO diễn ra từ ngày 04/06/1958 đến 25/06/1958, hội nghị đã thông qua Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 15/06/1960. Theo Công ước, các thành viên tham gia Công ước phải áp dụng các biện pháp phù hợp với điều kiện và thực tiễn của nước mình nhằm đảm bảo sự bình đẳng về cơ hội và chế độ đãi ngộ liên quan đến nghề nghiệp và việc làm trên cơ sở xóa bỏ mọi sự phân biệt đối xử có liên quan, thúc đẩy cơ hội và đối xử bình đẳng cho tất cả NLĐ. Công ước đã được chấp nhận rộng rãi, đã được 172 quốc gia phê chuẩn tính đến ngày 12 tháng 8 năm 2015 [99, tr.77]. Chính phủ Việt Nam đã phê chuẩn Công ước số 111 vào tháng 10 năm 1997.

Nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong Công ước số 111 không chỉ yêu cầu đối với hành động chống phân biệt đối xử mà còn yêu cầu hành động thúc đẩy hướng tới cơ hội và đối xử bình đẳng tại nơi làm việc. Bình đẳng về cơ hội và đối xử tại nơi làm việc được hiểu là: Các quyết định ở tất cả các cấp độ của chu kỳ việc làm (từ tiếp cận đào tạo và việc làm đến nghỉ hưu) phải được dựa trên

những yếu tố như phẩm chất, kỹ năng, kinh nghiệm, năng lực, sự phù hợp đối với cương vị đó... mà không có sự can thiệp của định kiến và các giả định phân biệt đối xử dựa trên giới tính, chủng tộc, dân tộc, màu da, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc, nguồn gốc xã hội của NLĐ. Ngoài ra, Công ước quy định rằng quốc gia thành viên có thể cấm phân biệt đối xử dựa trên các cơ sở khác nhau trong luật pháp quốc gia của mình sau khi tham khảo ý kiến với các tổ chức đại diện của NSDLĐ và NLĐ (Điểm b, Khoản 1, Điều 1 Công ước số 111).

Ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, lao động yếu thế thường gặp khó khăn hơn so với những lao động khác trong tìm việc làm và giữ việc làm ổn định. Điều này xuất phát từ sự hạn chế về sức khỏe, sự thành kiến và ràng buộc bởi trách nhiệm gia đình của người phụ nữ... Họ thường bị loại bỏ khỏi cơ hội và đối xử không bình đẳng trong xã hội nói chung và trong lao động nói riêng. Để tránh tình trạng đó và đạt được sự bình đẳng thực chất, pháp luật đã đưa ra những quy định nhằm tránh sự phân biệt đối xử giữa các đối tượng này trong lĩnh vực việc làm. Bởi vậy, những quy định của pháp luật về sự bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm thường được tập trung vào một số nội dung như các quy định chung về quyền làm việc, tuyển dụng lao động, sử dụng lao động, bảo đảm việc làm...

Phù hợp với tinh thần và nội dung của nguyên tắc cấm phân biệt đối xử việc làm và nghề nghiệp trong Công ước số 111, pháp luật Việt Nam về bình đẳng cơ hội và đối xử trong lĩnh vực việc làm cũng tập trung vào các nội dung trên. Cần lưu ý rằng, bình đẳng giữa những người lao động không được hiểu máy móc rằng người lao động thuộc giới tính, dân tộc, tôn giáo này được hưởng quyền lợi và gánh vác nghĩa vụ gì thì lao động thuộc giới tính kia, dân tộc, tôn giáo kia cũng có quyền và nghĩa vụ như vậy và ngược lại hoặc bình quân để chia nhau những cơ hội, lợi ích, trách nhiệm mà cần phải có sự linh hoạt để phù hợp với đặc tính riêng của từng đối tượng.

Ví dụ, sự khác biệt về giới tính làm cho lao động nữ có những đặc điểm riêng so với lao động nam. Lao động nữ có sức khỏe yếu hơn lao động nam, ngoài việc thực hiện những nghĩa vụ lao động họ còn phải đảm nhận chức năng làm mẹ. Bởi

thế họ có những đặc điểm riêng về sức khỏe, tâm sinh lý, chỉ phù hợp trong những điều kiện lao động nhất định, là đối tượng lao động dễ bị xâm phạm quyền lợi hơn các chủ thể khác. Chính điều đó đã đòi hỏi pháp luật phải có những quy định riêng đối với lao động nữ. Những quy định riêng này nếu được điều chỉnh phù hợp sẽ nhằm nâng cao vị thế của người lao động chứ không có nghĩa là có sự phân biệt đối xử giữa những nhóm lao động khác nhau, không chỉ tạo cơ hội để lao động yếu thế phát huy năng lực của mình mà còn tạo ra sự bình đẳng, không phân biệt đối xử trong lĩnh vực việc làm, nghề nghiệp. Điều này là hoàn toàn phù hợp với hướng dẫn của ILO trong Công ước số 111: “Bất cứ Quốc gia thành viên nào, sau khi tham vấn với đại diện người lao động và tổ chức lao động (nếu có), quyết định áp dụng biện pháp đặc biệt khác được đưa ra để đáp ứng các yêu cầu cụ thể của những người vì lý do giới tính, tuổi tác, khuyết tật, trách nhiệm gia đình, địa vị văn hóa - xã hội, nói chung là được công nhận có quyền yêu cầu bảo vệ hay trợ giúp đặc biệt thì không bị coi là phân biệt đối xử” (Khoản 2 Điều 5 Công ước số 111).

Nhận thức được đầy đủ và sâu sắc nội dung nguyên tắc cấm phân biệt đối xử về nghề nghiệp và việc làm của Công ước số 111, Việt Nam đã từng bước chuyển hóa nội dung của nguyên tắc này vào trong các văn bản pháp luật, từ văn bản có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp cho đến các văn bản luật do Quốc hội ban hành, các Nghị định của Chính phủ cũng như Thông tư hướng dẫn của các Bộ ngành. Hơn nữa vì bình đẳng mang tính lồng ghép nên nội dung của nguyên tắc cấm phân biệt đối xử việc làm, nghề nghiệp được nội luật hóa ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, từ luật khung cho đến luật chuyên ngành.

Dựa trên tinh thần của Công ước số 111 là nguyên tắc cấm phân biệt đối xử về nghề nghiệp và việc làm, NLĐ cần được đối xử bình đẳng trong bảo đảm việc làm. Vấn đề này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với NLĐ đặc biệt là lao động nữ, đồng thời đối xử không phân biệt giữa lao động nam và lao động nữ trong đảm bảo việc làm là một trong những yếu tố cơ bản cho quan hệ lao động được ổn định, hạn chế xung đột và tranh chấp.

Từ những phân tích trên, dưới góc độ pháp lý với tư cách là chế định của Luật lao động, cấm phân biệt đối xử có thể được hiểu như sau:

“Cấm phân biệt đối xử là tổng thể các quy phạm pháp luật do các tổ chức, cơ quan có thẩm quyền ban hành nhằm loại bỏ những hành vi phân biệt đối xử trong lao động.”

1.2. Điều chỉnh pháp luật lao động về cấm phân biệt đối xử

1.2.1 Sự cần thiết quy định về cấm phân biệt đối xử trong pháp luật lao động

a) Nguyên nhân dẫn đến sự phân biệt đối xử

Quyền bình đẳng và quyền được đối xử như nhau là quyền của con người. Tuy nhiên, nguyên tắc mang tính nền tảng này chưa bao giờ được thực hiện đầy đủ cho tất cả mọi người. Phân biệt đối xử xảy ra ở mọi nơi đối với những người lao động nhập cư, người tị nạn, với phụ nữ, trẻ em, người nhiễm HIV/AIDS, với người có xu hướng lạc giới tính… Sự phân biệt đó có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân:

Thứ nhất, bất cứ NSDLĐ nào đều muốn thu được nhiều giá trị thặng dư từ hoạt động lao động của NLĐ. Theo nguyên tắc chi phí cho sức lao động càng thấp thì lợi nhuận của NSDLĐ sẽ càng cao. Chính vì vậy NSDLĐ sẽ lựa chọn sức lao động nào có khả năng sinh lời lớn nhất mà chi phí lại ít nhất. Với mục tiêu lợi nhuận, NSDLĐ sẽ không ngần ngại lựa chọn những lao động có năng suất cao, chất lượng tốt mà tiền công và những điều kiện duy trì, sử dụng thấp và đơn giản. Xuất phát từ lý do trên sẽ dẫn đến sự phân biệt đối xử với những nhóm lao động yếu thế như phụ nữ, trẻ em, người cao tuổi, người khuyết tật… Đồng thời, việc phân biệt đối xử thường là hoạt động được tiến hành ngầm định, rất khó kiểm soát. Ví dụ: Một công ty đăng tin tuyển dụng cả lao động nam và nữ nhưng ngầm định ưu tiên tuyển nam, nếu có hoạt động kiểm tra thì họ có thể đưa lý do là những NLĐ này đáp ứng nhu cầu tuyển dụng của họ.

Thứ hai, không phải NSDLĐ nào cũng am hiểu pháp luật về lao động, do đó đôi khi họ có những hành vi phân biệt đối xử nhưng lại lầm tưởng những quan điểm cá nhân có thể dẫn đến hành vi phân biệt đối xử của họ là quyền họ được hưởng. NSDLĐ có sự đối xử không công bằng đối với người lao động đôi khi dựa trên những quan niệm cá nhân lỗi thời về tôn giáo, quan điểm chính trị,