Phân Biệt Giữa Bảo Lãnh Vay Tiền Với Bảo Lãnh Ngân Hàng

biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân. Như vậy, có thể hiểu bảo đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết bảo đảm.

- Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết.

- Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc khi có một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện. Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Sự phụ thuộc được thể hiện: xác lập biện pháp bảo lãnh nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực hiện; nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời gian, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thực, chính xác, rõ ràng, không trừu tượng.

Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh còn được thể hiện ở khía cạnh, khi nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo lãnh và dẫn đến việc xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu như "khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận..." [20].

1.3. Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự luôn mang các đặc điểm mà chúng tôi đã phân tích tại mục 1.2. Bảo lãnh ngân hàng thì đây là hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nhằm cung cấp dịch vụ bảo lãnh để thu phí. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tương đối phong phú và đa dạng (bao gồm bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh chất lượng sản phẩm,...). Nếu bảo lãnh ngân hàng mà trong đó nghĩa vụ được bảo lãnh là việc trả tiền vay thì bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này cũng chính là bảo lãnh vay tiền. Tuy nhiên, vì là một biện pháp bảo đảm, đồng thời là một hoạt động ngân hàng nên bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành.

Để làm rõ sự khác nhau cơ bản giữa bảo lãnh vay tiền với tư cách là bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh và bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh với tư cách là một hoạt động ngân hàng, chúng ta cần so sánh sự khác nhau thông qua các tiêu chí sau:

Về khái niệm bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết của các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) khi người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền. Trong đó, sự kiện bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền chính là điều kiện làm phát sinh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Còn đối với khái niệm bảo lãnh nói chung và bảo lãnh trong quan hệ vay tiền với tư cách

là một biện pháp bảo đảm nói riêng thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Về bản chất thì quan hệ bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung. Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù của nghiệp vụ bảo lãnh mà bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm riêng, đó là:

- Về chủ thể của quan hệ bảo lãnh:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Bên bảo lãnh: Theo quy định hiện hành thì bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng, bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng (gọi chung là tổ chức tín dụng). Đối với chủ thể của bên bảo lãnh trong quan hệ vay tiền của các tổ chức tín dụng thì bên bảo lãnh là bất kỳ một tổ chức hay cá nhân nào có đủ năng lực hành vi dân sự và có khả năng về tài chính.

Bên được bảo lãnh: Là các khách hàng bao gồm các doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam như doanh nghiệp nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh cá thể, các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng, hợp tác xã và các tổ chức khác có đủ điều kiện quy định tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự, các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Chủ thể của bên được bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào có quan hệ hợp đồng tín dụng với tổ chức tín dụng hay còn gọi là bên đi vay.

Bên nhận bảo lãnh: Là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng các cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng. Còn chủ thể của bên nhận bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng lại là bên cho vay.

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh luôn luôn là tổ chức tín dụng, mặc dù về bản chất các bên tham gia giao dịch được thỏa thuận tại hợp đồng, song chủ thể bảo lãnh vẫn có ưu thế trong việc áp đặt các điều kiện bảo lãnh, còn chủ thể khác thường bị động trong các cam kết với chủ thể bảo lãnh. Do đó, chủ thể của quan hệ nghĩa vụ không phải là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào mà phải là những chủ thể đáp ứng được các điều kiện do pháp luật quy định. Các điều kiện này được quy định tại các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Đối với bên bảo lãnh phải là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Đối với bên được bảo lãnh là những đối tượng đáp ứng những điều kiện để tổ chức tín dụng xem xét phát hành bảo lãnh.

Theo Luật Các tổ chức tín dụng và các văn bản điều chỉnh về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng luôn khẳng định, chủ thể đầu tiên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng, cụ thể "là cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền" [19], việc tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh xuất phát từ tính chất của loại hình bảo đảm này là mang tính chuyên nghiệp, không chỉ đòi hỏi bên bảo lãnh phải có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà còn đòi hỏi bên bảo lãnh phải có một trình độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh để có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh đặc thù này. Mặt khác, hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh có điều kiện, để thực hiện hoạt động ngân hàng, trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh, các tổ chức tín dụng đã được cơ quan có thẩm quyền cho phép.

- Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: "Tính độc lập của bảo lãnh được thể hiện là sự độc lập với hợp đồng chính, mà người bảo lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng đó" [31]. Sự độc lập của bảo lãnh ở đây được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và tổ chức tín dụng

bảo lãnh, cho dù khi bên được bảo lãnh có thể vi phạm đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh nhưng không vì thế mà tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Mặt khác, sự độc lập còn thể hiện đó là sự độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định tại văn bản bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định về bảo lãnh bao gồm cả việc đảm bảo tính chính xác, đúng đắn của văn bản yêu cầu theo cam kết bảo lãnh. Nếu bên nhận bảo lãnh không đảm bảo tuân thủ các quy định này thì sẽ không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh.

- Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí: Đặc điểm này thể hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh thông thường, trong đó việc trả thù lao là "nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận" [20]. Theo quy định tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khi tổ chức tín dụng cam kết bảo lãnh cho khách hàng, "đồng thời tổ chức tín dụng sẽ được nhận một khoản phí nhất định theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh, mức phí này phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [3]. Cơ sở để tổ chức tín dụng thu phí bảo lãnh từ khách hàng chính là bằng chứng về việc tổ chức tín dụng đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng như đã thỏa thuận mà không cần phải đợi cho đến khi tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Qua đó, ta thấy mục đích chính của tổ chức tín dụng khi xác lập giao dịch bảo lãnh cho khách hàng của mình là nhằm thu phí dịch vụ bảo lãnh chứ không phải nhằm mục đích thực hiện nghĩa vụ này. Điều đó cũng nói lên rằng, Điều 49 Luật Các tổ chức tín dụng xác định hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng là chưa thật chính xác, mà phải coi rằng nghiệp vụ bảo lãnh thực chất là một hoạt động dịch vụ của các tổ chức tín dụng. Còn đối với bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận. Theo quy định này thì không phải đương nhiên người bảo lãnh có quyền được

hưởng thù lao do việc bảo lãnh. Người bảo lãnh chỉ có thể được hưởng thù lao trong trường hợp giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có thỏa thuận.

- Đối tượng để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh luôn luôn là tiền: Mặc dù tổ chức tín dụng bảo lãnh cho quan hệ phát sinh từ hợp đồng, nghĩa là có sự thỏa thuận của bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, song đối tượng để thực hiện nghĩa vụ luôn là nghĩa vụ trả một số tiền nhất định trong văn bản bảo lãnh. Điều này là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự là "Đối tượng của nghĩa vụ dân sự có thể là tài sản" [20]. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng một công việc đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh là không thể thực hiện được vì hoạt động ngân hàng không cho phép các tổ chức tín dụng thực hiện các nghiệp vụ không được quy định trong điều lệ, hơn nữa tổ chức tín dụng không thể thực hiện được những công việc không thuộc nghiệp vụ của mình. Chính vì vậy khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, đối tượng để thực hiện nghĩa vụ là bằng tiền. Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền vũ việc thực hiện nghĩa vụ tài chýnh thay cho khách hàng. Còn trong trường hợp vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì đối tượng của bảo lãnh lại là khả năng thực hiện một công việc hoặc là tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh.

- Điều kiện bảo lãnh: Để được ngân hàng bảo lãnh, cần có đủ các điều kiện sau: Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. Mục đích đề nghị bảo lãnh là hợp pháp. Có tín nhiệm trong quan hệ tín dụng, thanh toán với ngân hàng. Phải có tài sản đảm bảo hợp pháp cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định về đảm bảo cho bảo lãnh nói rõ ngân hàng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh bao gồm ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật. Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạn cam kết. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài, thì ngoài các điều kiện trên, khách hàng còn

phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan khác. Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu. Điều kiện bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì người bảo lãnh phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.

Mặc dù các quy định về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng trên những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, song bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khẳng định là loại hình bảo lãnh có tính đặc thù. Tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng được hình thành trong quá trình phát triển nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng và chịu ảnh hưởng của những yêu cầu, đòi hỏi khách quan của thực tiễn kinh doanh.

Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một số nhận xét sau:

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đồng thời là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng, hiện nay được các tổ chức, cá nhân lựa chọn và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại.

Việc lựa chọn biện pháp bảo để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo đảm nói chung như nguyên tắc thỏa thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch.

Để pháp luật về bảo lãnh phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên quan về giao dịch bảo đảm.

Chương 2‌

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.1. Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh

Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ dân sự, do vậy, đối tượng của nghĩa vụ dân sự cũng là đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 280 Bộ luật Dân sự thì nghĩa vụ dân sự có thể là phải chuyển giao: vật, quyền, tiền, giấy tờ có giá trị, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc theo các đối tượng được quy định cụ thể tại Điều 282 Bộ luật Dân sự. Như vậy, phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là rất rộng. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động của Ngân hàng thì lại hạn chế phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng là bằng tiền. Xuất phát từ một số quy định của pháp luật về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, hiện tại đang tồn tại hai loại quan điểm.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, bảo lãnh bằng cách thực hiện một công việc chỉ là sự đảm bảo chiếu lệ, bởi, không ai có thể buộc một người khác làm một việc mà họ không mong muốn. Nếu người bảo lãnh thực hiện một công việc cam kết làm thay nhưng không cam kết chịu trách nhiệm thay người được bảo lãnh trong trường hợp công việc không được thực hiện, thì việc bảo lãnh trở nên vô nghĩa. Còn nếu người bảo lãnh thực hiện công việc cam kết chịu trách nhiệm thay người được bảo lãnh trong trường hợp công việc không được thực hiện, thì người bảo lãnh có thể bị buộc phải thanh toán chi phí và bồi thường thiệt hại sau khi công việc đã được người có quyền hoặc người khác thực hiện xong. Khi đó, bảo lãnh thực hiện công việc lại trở thành bảo lãnh trả tiền.

Quan điểm thứ hai cho rằng, việc người bảo lãnh có thể lựa chọn thực hiện nghĩa vụ bằng thực hiện một công việc không xuất phát từ việc có thích