làm hay không, mà phải dựa trên cơ sở tính toán lợi ích (phi lợi nhuận) từ việc thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc. Mặt khác, căn cứ vào các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự về thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba "khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm với bên có quyền, nếu người thứ ba không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" (Điều 293 Bộ luật Dân sự). Do vậy, việc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và thực tiễn.
Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai. Bởi vì, cơ sở pháp lý cho quan điểm này đã rõ ràng theo Điều 280 Bộ luật Dân sự và khi cam kết thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh phải cân nhắc dựa trên cơ sở tính toán lợi ích và cân nhắc khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về phía người nhận bảo lãnh cũng phải xem xét, thẩm định khả năng thực hiện công việc của người bảo lãnh. Do vậy, về cơ bản người bảo lãnh hoàn toàn có thể cam kết bảo lãnh bằng thực hiện một công việc.
Bộ luật Dân sự Việt Nam có quy định cụ thể về đối tượng của nghĩa vụ dân sự, có thể là "tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện" [20]. Pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì không có quy định riêng về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng theo khái niệm bảo lãnh ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. "Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay" [22]. Với quy định này, ta thấy đối tượng của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng là bằng tiền. "Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh có thể là thực hiện một công việc hay không? có quan điểm cho rằng không ai có thể bắt buộc người khác làm một việc mà họ không muốn làm" [6].
Về mặt lý luận, khi nghiên cứu để xây dựng nên những quy phạm điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng, các nhà lập pháp cũng đã căn cứ vào tính chất đặc thù của hoạt động ngân hàng để từ đó xây dựng các quy định về bảo lãnh cho phù hợp. Tuy nhiên trong lĩnh vực ngân hàng, khi quy định đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh chỉ là nghĩa vụ về tài chính là chưa đầy đủ, trong khi đó căn cứ vào các quy định liên quan của pháp luật chúng ta có thể quy định đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là thực hiện một công việc nhất định. Việc tổ chức tín dụng có thể lựa chọn thực hiện nghĩa vụ bằng thực hiện một công việc không xuất phát từ việc có thích làm hay không (theo như quan điểm nêu trên), mà là trên cơ sở tính toán lợi ích (phí, lợi nhuận) từ việc thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc.
2.2. Hình thức bảo lãnh
Để xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia biện pháp bảo đảm bảo lãnh, bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Theo quy định hiện hành về hình thức bảo lãnh thì "việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính" [20]. Theo quy định trên thì việc bảo lãnh do các bên tự lựa chọn hình thức lập hợp đồng theo hình thức lập văn bản riêng; hoặc ghi trong hợp đồng chính. Điều đó có những thuận lợi nhất định cho cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh. Văn bản bảo lãnh cần có các nội dung sau:
- Ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng bảo lãnh;
- Tên, địa chỉ của các bên (người bảo lãnh, người được bảo lãnh, người nhận bảo lãnh);
- Nghĩa vụ được bảo lãnh;
- Phạm vi bảo lãnh (bảo lãnh một phần hay bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ);
Có thể bạn quan tâm!
-
Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng - 1 -
Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng - 2 -
Phân Biệt Giữa Bảo Lãnh Vay Tiền Với Bảo Lãnh Ngân Hàng -
Thời Điểm, Thời Hạn Thực Hiện Nghĩa Vụ Bảo Lãnh -
Sự Thỏa Thuận Của Các Bên Trong Hợp Đồng Bảo Lãnh -
Năng Lực Của Các Bên Tham Gia Hợp Đồng Bảo Lãnh
Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.
- Danh mục, số lượng, chủng loại, giá trị, đặc điểm tài sản bảo lãnh;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Các phương thức xử lý tài sản bảo lãnh;
- Các thỏa thuận khác.
Văn bản bảo lãnh có thể được thực hiện bằng hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng riêng biệt hoặc nội dung bảo lãnh được thể hiện trong hợp đồng thực hiện nghĩa vụ dân sự chính giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Văn bản bảo lãnh cũng có thể thể hiện dưới dạng văn bản cấp bảo lãnh trong các trường hợp là bảo lãnh của Chính phủ Việt Nam đối với các nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh.
2.3. Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi nghĩa vụ chưa đến hạn. Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì thời điểm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh là từ khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, do đó, tại Khoản 1 Điều 366 Bộ luật Dân sự quy định rằng: khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh. Nếu các bên đã thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì dù người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, người nhận bảo lãnh cũng không được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho đến khi có đủ căn cứ để khẳng định người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, đối với trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ như quy định tại khoản 2 Điều 41 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hay không? Vì nếu áp dụng khoản 1 Điều 366 Bộ luật Dân sự, trong trường hợp này chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh như trong thỏa thuận giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó, thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn đối với căn cứ được quy định tại Điều 41 Nghị định số 163/NĐ-CP như đã phân tích ở trên.
Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Đồng thời có quyền yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó.
2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh
2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh
Khi quy định về bảo lãnh, Bộ luật Dân sự không có điều luật nào quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh. Trong luật chuyên ngành có quy định quyền và nghĩa vụ của các bên, tuy nhiên quy định đó hoàn toàn mang tính chuyên biệt cho một lĩnh vực cụ thể như tín dụng, ngân hàng, xuất khẩu lao động.
Tổng hợp các quy định nằm rải rác ở các điều luật khác nhau, kết hợp với quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành có thể thấy một số quyền và nghĩa vụ cơ bản của các chủ thể tham gia hợp đồng bảo lãnh như sau:
Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, quyền đầu tiên của người bảo lãnh là chấp nhận hoặc từ chối đề nghị bảo lãnh, có thể từ người được bảo lãnh hoặc có thể từ người nhận bảo lãnh. Khi có lời đề nghị này, người bảo lãnh có quyền từ chối hoặc chấp nhận lời đề nghị. Sau khi đã chấp nhận yêu cầu bảo lãnh, người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh cung cấp tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (thông thường chỉ người bảo lãnh chuyên nghiệp mới có yêu cầu này). Trong giao kết hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh có quyền thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh, bảo lãnh liên đới hoặc bảo lãnh theo phần riêng biệt; Người bảo lãnh có quyền khởi kiện người được bảo lãnh hoặc những người đồng bảo lãnh để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ theo Điều 365, 367 Bộ luật Dân sự. Đây là quyền quan trọng của người bảo lãnh. Ngoài ra, một trong những quyền quan trọng của bên bảo lãnh là thu phí bảo lãnh. Thông thường, việc thu phí bảo lãnh chỉ xảy ra đối với người bảo lãnh chuyên nghiệp, còn trong đời sống dân sự, bảo lãnh chỉ dựa trên cơ sở tình cảm, thân quen. Với việc thu phí bảo lãnh, hoạt động bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đã trở thành nghiệp vụ kinh doanh thu lợi nhuận. Theo quy định hiện hành mức phí bảo lãnh do các bên tự thỏa thuận trong giới hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định, đây là điểm mới, trước đây, mức phí này do Ngân hàng Nhà nước ấn định. Việc trao quyền cho tổ chức tín dụng thỏa thuận với khách hàng mức phí bảo lãnh là phù hợp với nhu cầu của các tổ chức tín dụng, đảm bảo nguyên tắc thỏa thuận trong giao dịch bảo lãnh; đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh trong chiến lược kinh doanh của từng tổ chức tín dụng. Điều đó cũng phù hợp với nguyên tắc của cơ chế thị trường, theo đó cơ quan quản lý nhà nước không can thiệp quá sâu vào quyền tự do
thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh. Mặt khác, quy định này là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế.
Ta sẽ thấy người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả lại cho mình phần nghĩa vụ mà mình đã thực hiện với người nhận bảo lãnh.
Một trong những quyền quan trọng nữa của người bảo lãnh, đó là quyền yêu cầu người cùng bảo lãnh. Đoạn 2, Điều 365 Bộ luật Dân sự quy định, khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình. Trước tiên cần khẳng định quyền yêu cầu này chỉ xuất hiện trong bảo lãnh liên đới giữa các đồng bảo lãnh mà không xảy ra đối với loại bảo lãnh theo phần độc lập. Theo quy định của điều luật, một trong số các đồng bảo lãnh đã thực hiện thay cho bên được bảo lãnh, thì nghĩa vụ chấm dứt. Toàn bộ nghĩa vụ ở đây cần phải hiểu là nghĩa vụ bảo lãnh chứ không phải nghĩa vụ được bảo lãnh.
Ví dụ: C có khoản nợ 1 tỷ đồng, A và B đòi cam kết bảo lãnh 500 triệu. Đến hạn, A đứng ra trả toàn bộ 500 triệu sau đó A đòi B thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp này, A chỉ phải thực hiện nghĩa vụ 500 triệu là phát sinh quyền yêu cầu đối với B mà không phải thực hiện toàn bộ 1 tỷ mới phát sinh quyền yêu cầu.
Bộ luật Dân sự đã quy định tại Điều 367 về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh, khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh. Vì bên bảo lãnh không phải là bên có nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh mà chỉ là bên đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ và trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Việc thực hiện thay đó không có nghĩa bên được bảo lãnh được miễn thực hiện hoàn toàn nghĩa vụ. Bên được bảo lãnh chỉ không còn phải thực hiện nghĩa vụ đối với
bên nhận bảo lãnh, nhưng bắt đầu phát sinh nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh, vì bên bảo lãnh đã thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Vì vậy, điều này quy định bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh.
Ví dụ: A bảo lãnh cho B ký hợp đồng với C, trong đó B có nghĩa vụ phải chuyển giao cho C 500 triệu đồng, sau khi C thực hiện một số công việc sửa chữa văn phòng làm việc của B. Sau khi C đã hoàn thành nghĩa vụ của mình đối với B và yêu cầu B thanh toán số tiền trên, thì B không có khả năng thanh toán. Lúc này phát sinh nghĩa vụ của A trong việc trả cho C 500 triệu đồng (nghĩa vụ bảo lãnh). Sau khi A đã trả cho C số tiền trên, thì A có quyền yêu cầu B hoàn trả cho mình số tiền đó. Về lý thuyết, quyền lợi của bên bảo lãnh luôn được bảo đảm, thậm chí còn có lợi do được hưởng thù lao theo thỏa thuận, nhưng trên thực tế không phải vậy, bởi lẽ, bên được bảo lãnh khó có khả năng thực hiện nghĩa vụ đối với bên bảo lãnh do không có tài sản bảo đảm, hoặc do những nguyên nhân khác dẫn đến nguyên nhân không thực hiện được nghĩa vụ tại thời điểm đó.
Từ những quy định mang tính chất nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, các văn bản luật chuyên ngành đã cụ thể hóa các quyền, nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Tại điều 3 của Thông tư liên tịch số 08/2007/TTLT/BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007 của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội; Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng có quy định:
Quyền của bên bảo lãnh:
Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, bên bảo lãnh có các quyền sau:
- Được bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên có liên quan thông tin đầy đủ, chính xác về quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh;
- Yêu cầu bên nhận bảo lãnh thông báo về nơi làm việc, tình hình việc làm, thu nhập, sức khỏe, điều kiện làm việc, điều kiện sinh hoạt của bên được bảo lãnh;
- Yêu cầu bên nhận bảo lãnh thực hiện đúng cam kết với bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh;
- Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ nêu trên mà gây thiệt hại cho bên bảo lãnh thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và sử dụng số tiền bồi thường thiệt hại và sử dụng số tiền bồi thường thiệt hại đó để bù trừ nghĩa vụ mới với bên nhận bảo lãnh, nếu có.
Nghĩa vụ của bên bảo lãnh:
- Chuyển giao giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của mình và các loại giấy tờ cần thiết khác cho bên nhận bảo lãnh;
- Vận động, giáo dục bên được bảo lãnh thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh; thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn ngừa, khắc phục thiệt hại do bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng gây ra;
- Thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh;
- Giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh hoặc người thứ ba theo thỏa thuận để xử lý trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh.