Sự Ưng Thuận Của Các Bên Trong Hợp Đồng Bảo Lãnh

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH

Nhằm đáp ứng những yêu cầu của thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, trong những năm gần đây, Quốc hội nước ta đã đẩy mạnh công tác xây dựng pháp luật. Cho đến nay, hệ thống pháp luật của Việt Nam đã được xây dựng một cách tổng thể, toàn diện, đã cơ bản đáp ứng được yêu cầu của thời kỳ hội nhập. Pháp luật về bảo lãnh nói riêng cũng được xây dựng và hoàn thiện cùng với cả hệ thống pháp luật nói chung.

Hiện nay, ở Việt Nam biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định ở nhiều văn bản luật khác nhau. Tập trung và cô đọng nhất là các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật dân sự năm 2005. Điều này là hoàn toàn dễ hiểu vì BLDS là luật gốc, điều chỉnh chung cho tất cả các ngành luật khác có tính chất là luật tư. Bộ luật đã dành 11 Điều (từ Điều 361 đến Điều

371) để quy định về bảo lãnh, trong đó đã đề cập đến tất cả những nội dung cơ bản như khái niệm; hình thức; phạm vi; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quan hệ giữa những người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ...

Để cụ thể hoá các quy định của BLDS về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Chính phủ đã ban hành: Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. Thông tư liên tịch của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục Địa chính số 03/2001/TTLT/ NHNN-BTP-BCA- BTC-TCĐC ngày 23 tháng 4 năm 2001, hướng dẫn về xử lý bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng. Các văn bản này đã hướng dẫn cụ thể

hơn một số quy định về biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ như thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quyền của bên nhận bảo lãnh kể từ thời điểm thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh...

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 126 trang tài liệu này.

Ngoài những quy định về bảo lãnh trong BLDS năm 2005, trong lĩnh vực Ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động Ngân hàng cũng có quy định về bảo lãnh. Luật các tổ chức tín dụng đã dành một số điều luật cụ thể để quy định về bảo lãnh, theo quy định tại Điều 49 luật các tổ chức tín dụng thì bảo lãnh là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, trên cơ sở đó Ngân hàng nhà nước Việt Nam đã ban hành quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh. Việc xây dựng quy chế này căn cứ vào quy định của BLDS và luật các tổ chức tín dụng. Văn bản này đã thể hiện tương đối đầy đủ những quy định điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng; đồng thời trên cơ sở những quy định này, các tổ chức tín dụng cũng xây dựng cho đơn vị mình quy trình nội bộ thực hiện bảo lãnh. Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, đối với hoạt động bảo lãnh của tổ chức tín dụng, các quy định của pháp luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong trường hợp luật chuyên ngành không có quy định hoặc có quy định mà mâu thuẫn với quy định trong BLDS, thì các quy định trong BLDS sẽ được lựa chọn để áp dụng.

Mặc dù quan hệ bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng có những nét đặc thù riêng về chủ thể tham gia, về mục đích giao dịch... song các quan hệ này có bản chất từ các quan hệ dân sự. Do vậy, ngoài việc chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật đặc thù trong hoạt động ngân hàng, thì các quan hệ này còn chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật dân sự có liên quan.

Trong những năm vừa qua, chúng ta đã đưa một số lượng lớn lao động là người Việt Nam sang lao động, lao động kết hợp với học nghề tại thị trường lao động của một số nước trong khu vực và trên thế giới. Tình trạng

chưa hết thời hạn lao động hoặc sau khi hết hạn lao động, người lao động đã trốn ở lại không chịu quay trở lại Việt Nam diễn ra ngày càng phổ biến, đặc biệt là ở một số nước phát triển như Nhật Bản, Hàn Quốc. Thực tế này đã làm nảy sinh nhiều vấn đề phức tạp, các nước rất e ngại khi tiếp nhận lao động Việt Nam, doanh nghiệp xuất khẩu lao động bị đối tác nước ngoài phạt rất nặng. Ngày 11 tháng 7 năm 2007 Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội cùng với Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư liên tịch số 08/2007/TTLT- BLĐTBXH-BTP, hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và việc thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng. Thông tư này nhằm mục đích cụ thể hóa các quy định của pháp luật dân sự về bảo lãnh để điều chỉnh mối quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh của người thân đối với người đi lao động ở nước ngoài.

Với thực trạng của pháp luật hiện hành quy định về biện pháp bảo lãnh có thể nhận thấy trong mỗi lĩnh vực lại có các quy định riêng về biện pháp bảo lãnh. Điều này đã dẫn tới một hệ quả là các quy định giữa luật chung và luật chuyên ngành còn chồng chéo, thiếu thống nhất và chưa đồng bộ. Mặt khác, luật chung còn thiếu các quy định cần thiết, song luật chuyên ngành cũng chưa khắc phục được những hạn chế này.

Sau đây là một số nội dung cụ thể của thực trạng pháp luật bảo lãnh:

- Bộ luật dân sự quy định, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. BLDS cũng đã khẳng định "bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn" (khoản 1, Điều 366, BLDS). Như vậy, bên bảo lãnh không có cơ sở để xác định thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

đối với trường hợp bên được bảo lãnh đang trong quá trình thực hiện hợp đồng đã vi phạm nghĩa vụ mà nghĩa vụ đó chưa đến thời hạn.

- Về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh, Điều 367 BLDS quy định, chỉ khi nào bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì mới có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nhiệm vụ đối với mình... Quy định này tỏ ra không phù hợp trong một số trường hợp đặc biệt. Ví dụ như trường hợp người được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản và bị tuyên bố phá sản trong khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính. Hoặc trường hợp các bên trong hợp đồng chính không thoả thuận về thời hạn thực hiện nghĩa vụ. Cần phải khống chế một khoảng thời gian nhất định để người bảo lãnh có quyền yêu cầu đối với người được bảo lãnh mặc dù chưa thực hiện nghĩa vụ.

- BLDS năm 2005 quy định bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 lại quy định quyền sử dụng đất có thể dùng để bảo lãnh. Rõ ràng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm đối vật, như vậy là không phù hợp với BLDS năm 2005.

- Các văn bản điều chỉnh bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng và các tài liệu nghiệp vụ về bảo lãnh ngân hàng đã không xác định thời hạn để bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong đó chỉ đề cập đến việc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

- Theo quy định của các văn bản hiện hành về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng, việc đề nghị bảo lãnh chỉ là quyền của bên được bảo lãnh, trong khi đó trên thực tế khi tham gia ký kết hợp đồng, bằng sự thoả thuận tại hợp đồng chính bên nhận bảo lãnh cũng hoàn toàn có quyền đề nghị ngân hàng đứng ra bảo lãnh cho các nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh phải thực hiện.

Với thực trạng của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật còn thiếu các quy định cần thiết, chưa tương thích, thống nhất

giữa luật chuyên ngành và luật chung. Điều này ít nhiều gây khó khăn cho các chủ thể khi áp dụng pháp luật.

Như chúng ta đã biết, quan hệ bảo lãnh được hình thành từ ba chủ thể, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh và người được bảo lãnh. Mối quan hệ giữa các bên được hình thành trên cơ sở các giao dịch dân sự mà thông thường đó là một hợp đồng dân sự. Nếu tất cả đều được hình thành từ hợp đồng thì quan hệ này có thể bao gồm các hợp đồng sau: hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần bảo lãnh (chúng tôi tạm gọi là hợp đồng chính); hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh (trong đó chủ yếu thỏa thuận về mức phí bảo lãnh và thời hạn thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Cần lưu ý thêm, không phải trong mọi quan hệ bảo lãnh đều tồn tại hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, điển hình là trường hợp, hợp đồng bảo lãnh được ký kết mà người được bảo lãnh không biết như đã nêu ở Ví dụ 1, trường hợp này không có hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh); và hợp đồng nữa là hợp đồng bảo lãnh, (được xác lập giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh). Như vậy, có thể khái niệm hợp đồng bảo lãnh như sau: hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ bảo lãnh liên quan đến người được bảo lãnh.

Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi chỉ đi sâu nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng bảo lãnh, mà không xem xét tất cả các hợp đồng có liên quan đến quan hệ bảo lãnh.

2.1. Giao kết hợp đồng bảo lãnh

Việc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ được thực hiện trên cơ sở hợp đồng, hợp đồng này phải được lập thành văn bản và có thể phải được Công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật (Điều 363 BLDS). Tương tự như các

khái niệm khác trong khoa học pháp lý, khái niệm hợp đồng được dùng để biểu đạt một cách khái quát nhất sự thoả thuận có hiệu lực pháp luật của hai hoặc nhiều chủ thể về một vấn đề nhất định, mà thông qua thoả thuận đó quyền hoặc nghĩa vụ của các bên tham gia được xác lập thay đổi hoặc chấm dứt (quy định tại Điều 388 BLDS). Nói đến thoả thuận là nói đến việc thống nhất ý chí của các bên liên quan về một vấn đề nhất định. Thiếu thống nhất ý chí hoặc hiểu lầm về ý chí đều dẫn đến tính vô hiệu của các thoả thuận. Hợp đồng là một sự thoả thuận có hiệu lực pháp luật, bởi lẽ sau khi được xác lập các nghĩa vụ xuất phát từ quan hệ hợp đồng mang tính bắt buộc, nếu một bên không tự nguyện thi hành, thì bên kia có quyền yêu cầu Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cưỡng chế thi hành. Hợp đồng giao kết hợp pháp sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên (quy định tại Điều 405 BLDS). Theo một nghĩa như vậy, Hợp đồng sẽ trở thành "luật" đối với các bên tham gia.

Tuy nhiên, không phải bất kỳ một sự thoả thuận nào cũng là hợp đồng, đặc biệt khi các bên liên quan thể hiện rõ ý chí không muốn ràng buộc bởi những thoả thuận đó.

Để tiến tới thống nhất ý chí, trong khi xác lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh các bên đưa ra những điều kiện của mình, khi những nội dung chủ yếu được các bên chấp nhận thì hợp đồng được coi là đã giao kết. Như vậy, giao kết hợp đồng được hiểu như là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí của các bên đã diễn ra. Cũng giống như việc giao kết của các loại hợp đồng nói chung, việc bảo lãnh chỉ có giá trị khi tất cả các điều kiện theo luật chung đã hội đủ: sự ưng thuận, năng lực giao kết, nội dung và hình thức giao kết. Phần viết dưới đây sẽ tập trung phân tích hai điều kiện sự ưng thuận và năng lực giao kết, qúa trình phân tích hai điều kiện này, chúng tôi sẽ cố gắng lồng ghép thêm nội dung và hình thức giao kết.

Xem xét hợp đồng bảo lãnh một cách sâu hơn, chúng ta thấy, trong quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì người bảo lãnh là người có nhiều nghĩa vụ và có rất ít quyền; có chăng thì quyền đấy cũng không phải là quyền quan trọng. Do vậy, cơ bản hai yếu tố ấy được phân tích ở người có nghĩa vụ, tức là người bảo lãnh.

2.1.1 Sự ưng thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh

- Hình thức của sự ưng thuận

Theo quy định tại Điều 362 BLDS về hình thức bảo lãnh, việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.

Theo quy định của Điều luật trên đây thì mọi hợp đồng bảo lãnh đều phải lập thành văn bản. Đây là một điểm mới và được coi là tiến bộ của BLDS 2005, bởi vì trước bộ luật này, các quy định về hình thức bảo lãnh đều không mang tính bắt buộc phải lập thành văn bản. Trước đây, các quy định về bảo lãnh còn cho phép chúng ta hiểu rằng hợp đồng bảo lãnh có thể được giao kết bằng lời nói.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Tòa án cũng như các cơ quan tài phán khác đã chỉ ra rằng, hình thức bảo lãnh bằng lời nói không còn phù hợp với tính chất, quy mô của các giao dịch. Một hợp đồng bảo lãnh được lập thành văn bản, có chữ ký của các bên tham gia sẽ là chứng cứ có giá trị chứng minh cao hơn nhiều so với lời khai của các bên, đặc biệt là lời khai khi đã xẩy ra tranh chấp (người nào cũng khai sao cho có lợi nhất cho mình!).

Hợp đồng bảo lãnh có thể phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Đối với những loại hợp đồng này thì sự ưng thuận của các bên được coi là đã đạt được kể từ khi bên cuối cùng đặt bút ký vào hợp đồng. Tuy nhiên, để hợp đồng phát sinh hiệu lực, các bên cần phải tiến hành thủ tục

công chứng, chứng thực. Trong khoảng thời gian từ khi đặt bút ký vào hợp đồng đến trước khi có chữ ký, con dấu của cơ quan công chứng, chứng thực các bên vẫn có quyền thay đổi, bổ sung hoặc rút lại những thoả thuận trong hợp đồng bảo lãnh. Thông thường, tại cơ quan công chứng, chứng thực, người có trách nhiệm thẩm định trước khi công chứng, chứng thực sẽ lưu ý các chủ thể rằng, về nội dung nghĩa vụ của người bảo lãnh, tầm quan trọng của việc bảo lãnh; qua đó sẽ bảo đảm việc giao kết không bị nhầm lẫn hoặc bị lừa dối. Ngoài ra, Công chứng viên còn kiểm tra lại mức độ tự nguyện của người bảo lãnh nhằm tránh tình trạng giao kết hợp đồng bảo lãnh do bị đe dọa, cưỡng ép.

Đối với những hợp đồng bảo lãnh không phải công chứng, chứng thực thì hợp đồng bảo lãnh được coi là đã giao kết và bắt đầu phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm người cuối cùng đặt bút ký vào hợp đồng bảo lãnh. Thực tế giao kết hợp đồng bảo lãnh thường diễn ra theo một trong các cách sau: Bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh cùng ngồi với nhau để thoả thuận về nội dung bảo lãnh, sau khi đã thoả thuận xong, nội dung thoả thuận sẽ được lập thành văn bản và các bên cùng ký vào văn bản đó. Bên nhận bảo lãnh đã soạn thảo sẵn một bản hợp đồng có chữ ký và gửi cho bên bảo lãnh. Khi nhận được bản dự thảo hợp đồng này, bên bảo lãnh nếu đồng ý chỉ việc đặt bút ký vào bản hợp đồng này. Ngược lại, người bảo lãnh cũng có thể soạn thảo một bản hợp đồng bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh, nếu đồng ý với nội dung của bản hợp đồng thì bên nhận bảo lãnh ký vào bản hợp đồng đó.

Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn ghi nhận một hình thức bảo lãnh khác, đó là "Thư bảo lãnh". Từ sự thoả thuận của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh và đề nghị của bên được bảo lãnh, tổ chức tín dụng sẽ xem xét để phát hành thư bảo lãnh, khi tổ chức tín dụng chấp nhận phát hành bảo lãnh. Sự chấp thuận của tổ chức tín dụng được thể hiện bằng hành vi phát hành thư bảo lãnh.