Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế

nhà và đất của mình và chỉ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên cầm cố để vay vốn. Đối với loại hợp đồng này, cơ quan công chứng, chứng thực vẫn xác nhận.

Việc vay vốn theo hình thức này thường được cá nhân với nhau áp dụng vì tính linh hoạt, nhanh chóng của nó so với việc vay vốn, thế chấp tại ngân hàng thương mại, nơi mà các hoạt động thẩm định mang tính quy trình và khoa học và cũng đồng nghĩa v ới việc mất nhiều thời gian hơn. Tuy nhiên, việc không thực hiện việc đăng ký đối với giao dịch liên quan đến bất động sản là đất đai là hết sức rủi ro, một số trường hợp bên cầm cố một lúc làm giả nhiều giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trên một thửa đất và đem cầm cố với nhiều cá nhân, tổ chức khác nhau để vay vốn hàng chục tỷ đồng mà bên nhận cầm cố không thể tra cứu thông tin về thửa đất trên đang bảo đảm nghĩa vụ ở đâu. Điều này đã gây ra hậu quả xã hội to lớn cho bên nhận cầm cố lẫn công chứng viên.

- Về khái niệm bảo lãnh, thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Biện pháp bảo đảm bao gồm 7 biện pháp trong đó có biện pháp bảo lãnh và biện pháp thế chấp (Điều 318, BLDS năm 2005). Trong đó, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. (Điều 361, BLDS năm 2005). Trước đây, khoản 7 Điều 113, luật đất đai 2003 quy định về quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê thì được Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh. Các tổ chức tín

dụng thường dùng thuật ngữ bảo lãnh thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên thứ ba. Đến khi BLDS năm 2005, Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 4 năm 2007, thông tư số 04/2006/TTLT/BTP- BTNMT ngày 13/6/2006, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì khái niệm bảo lãnh quyền sử dụng đất đã không còn tồn tại, thay vào đó là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ có biện pháp này mới được đăng ký giao dịch bảo đảm theo Điều 12 Nghị định 163. Cụ thể:

Theo khoản 4, Điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba.

Như vậy đến thời điểm có hiệu lực của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất không được sử dụng.

Mặc khác Khoản 1, Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 hướng dẫn luật đất đai đã thống nhất “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự”

Để hướng dẫn công tác nghiệp vụ, Thông tư Liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 quy định tại điểm 1.1 Khoản 1 Mục I về việc hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy định: “Thông tư này hướng dẫn

việc công chứng của Phòng công chứng và chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với các hợp đồng, văn bản sau đây: a) Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.)

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 112 trang tài liệu này.

Như vậy, đến thời điểm hiệu lực của BLDS năm 2005, các văn bản hướng dẫn Luật đất đai năm 2003, thông tư liên tịch hướng dẫn nghiệp vụ công chứng đăng ký thế chấp, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì khái niệm bảo lãnh thế chấp cũng như khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất đã không còn tồn tại. Mặc khác bảo lãnh và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm độc lập, không thể đi kèm với nhau trong một chủ đề của hợp đồng. Tuy nhiên, một số tổ chức tín dụng, cơ quan tòa án vẫn chưa cập nhật quy định trên, còn giữ quan điểm về sự tồn tại của hợp đồng bảo lãnh quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.

Một ví dụ cho cách hiểu trên là bản án của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi tuyên giữa NHTMCP Ngoại thương Việt Nam chi nhánh Dung Quất (Vietcombank Dung Quất) với bên thế chấp quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp X vay vốn. Sau khi bàn bạc, hai bên thống nhất ký hai hợp đồng tín dụng với tổng vốn vay 1,3 tỷ đồng với thời hạn vay 6 tháng, lãi suất ghi trên giấy nhận nợ là 13,5%/năm, lãi quá hạn 20,25%/năm, phương thức trả nợ cuối kỳ, nhận nợ vào các ngày 16/7/2010 và ngày 5/8/2010.

Biện pháp bảo đảm khoản vay là thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Việc thế chấp được thể hiện bằng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các bên đều tự nguyện ký kết, có công chứng hợp đồng thế chấp và được đăng ký thế chấp theo đúng quy định của pháp luật. Khi đến hạn, bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, số tiền vay theo hai hợp đồng

trên đã chuyển sang nợ quá hạn. Tính đến ngày 21/9/2011, doanh nghiệp X nợ Vietcombank Dung Quất theo hai hợp đồng tín dụng số tiền gốc và lãi. Tuy nhiên, bên thế chấp đã khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu. Bản án của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi có nội dung sơ bộ như sau: Hợp đồng được lập sau khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực nên các bên căn cứ vào Bộ luật này để lập hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, khi khách hàng không trả nợ, ngân hàng tiến hành xử lý tài sản thế chấp, ở đây là nhà đất, thì bên thứ ba (bên thế chấp để doanh nghiệp X vay vốn) khởi kiện, yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu. Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã chấp nhận đơn khởi kiện vì Hội đồng xét xử cho rằng, đáng lẽ các đương sự phải ký hợp đồng bảo lãnh thế chấp, chứ không phải hợp đồng thế chấp, dù rằng hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm được các phòng công chứng xác thực và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Phiên xử phúc thẩm diễn ra sau đó vẫn y án sơ thẩm. Việc Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi cho rằng đương sự phải ký hợp đồng bảo lãnh thế chấp, vốn đã không còn tồn tại khi Bộ luật Dân sự 2005 và các văn bản hướng dẫn.

Như vậy, quy định tại các Nghị định của Chính phủ, các Thông tư Liên tịch của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường được dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ: Hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba được chuyển thành hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Điều này khẳng định rằng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba được ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành.

Trong khi đó, Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vậy, trong giao dịch bảo lãnh không có

việc đưa tài sản vào để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bản thân bảo lãnh đã là một trong bảy biện pháp đảm bảo được quy định tại Bộ luật Dân sự 2005. Sở dĩ có sự khác biệt trên là sau khi sửa Bộ luật dân sự 2005 nhưng

Luật đất đai và văn bản hướng dấn Luật đất đai chưa sửa đổi phần thế chấp, bảo lãnh để phù hợp với BLDS 2005, Để hiểu thống nhất vấn đề này, Chính phủ ban hành Nghị định 11 sửa đổi bổ sung Nghị định 163 đã làm rõ quan hệ bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ và thề chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh mà không phải bảo đảm cho nghiã vụ của người thứ ba, khoản 1 Điều 13 Nghị định 11/2012/NĐ-CP qui định: "Trong trường hợp các bên có thoả thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo qui định tại Chương IV của Nghị định này". Như vậy Nghị định 11 khảng định rõ nếu bên bảo lãnh có thế chấp thì thế chấp đó bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, còn nghĩa vụ của người thứ ba được bên bảo lãnh sẽ thực hiên thay.

Trường hợp thế chấp quyền sử đụng đất của người thứ ba, nay đã được sửa đổi như sau: Điều 22 Nghị định 11 qui định thay thế cụm từ "thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba" bằng cụm từ "thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác".

Như vậy, Nghị định 11 đã làm rõ những vấn đề còn vướng mắc giữa Luật dân sự và Luật đất đai về thế chấp và bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của người thứ ba. Qui định này hoàn toàn phù hợp với thực tế hiện nay sẽ phát huy hiệu quả điều chỉnh trong thời gian tới.

- Về khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Điều 326 BLDS năm 2005, Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia

và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp, Điều 342 BLDS năm 2005. Như vậy, tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp. Điều 200 BLDS năm 2005, Điều 5 Luật đất đai năm 2003 đều khẳng định đất đai thuộc sở hữu của toàn dân mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Ở đây là mâu thuẫn với quy định về thế chấp, bên thế chấp chỉ được thế chấp những gì thuộc về mình. Tuy Khoản 3 Điều 343, BLDS năm 2005 quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 715 đến Điều 721 của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan nhưng như vậy chưa phản ánh đầy đủ khái niệm về thế chấp.

- Về chủ thể tham giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Các quy định về hộ gia đình theo Ðiều 106, BLDS năm 2005 quy định: Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này. Và tài sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành viên thỏa thuận là tài sản chung của hộ (Ðiều 108, BLDS năm 2005).

Với quy định trên về hộ gia đình, ta có thể hiểu hộ gia đình là tập hợp các thành viên có chung tài sản, cùng khai thác, sử dụng tài sản đó trong hoạt động sản xuất hàng ngày nhằm phục vụ lợi ích chung của nhóm. Tuy nhiên các quy định về hộ gia đình chưa rõ ràng, chỉ dừng lại ở những quy định mang tính nguyên tắc chung mà thiếu cơ chế thực hiện. Điều này dẫn đến việc khó áp dụng vào thực tiễn khi bên bảo đảm thực hiện việc bảo đảm bằng tài sản của hộ gia đình để bảo đảm vay vốn tại tổ chức tín dụng.

Việc quy định về hộ gia đình như hiện nay dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau tại các cơ quan liên quan đến quá trình công chứng, chứng thực và cả phía bên nhận thế chấp khi thực hiện đến khi hoàn tất một hợp đồng tín dụng. Về phía ngân hàng thương mại, nhân viên pháp lý chứng từ chỉ quan tâm ai là người có tên trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất khi hướng dẫn, thực hiện nghiệp vụ thế chấp. Tuy nhiên, khi công chứng hợp đồng này, công chứng viên luôn yêu cầu các thành viên của hộ gia đình có tên trong hộ gia đình của giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có trong sổ hộ khẩu, Theo khoản 2, Đi ều 109 , BLDS năm 2005: việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý. khoản 2 Điều 146, Nghị định 181 quy định đối với giao dịch hợp đồng liên quan đến việc thế chấp phải được sự đồng ý của các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền. Tuy nhiên, Đi ều 1 9 BLDS năm 2005 thì người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại Điều 22 và Điều 23 của Bộ luật này. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người đủ 18 tuổi trở lên (Điều 18, BLDS năm 2005). Như vậy quy định tại Nghị định 181 là trái với nội dung của BLDS năm 2005).

Để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, không trái với bộ luật dân sự, khi ký kết các hợp đồng này phải có sự đồng ý của người từ 15 tuổi trở lên. Vấn đề cần đặt ra là việc quy định sự đồng ý của người từ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi đã phản ánh đúng đắn mặt ý thức chủ quan của các chủ thể này không khi họ chưa nhận thức đầy đủ về quan hệ pháp luật mà họ đang là người trực tiếp chịu hậu quả pháp lý.

Mặc khác quy định hộ khẩu nhằm quản lý nhân khẩu của hộ gia đình

chứ không phải phản ánh tình hình tài sản của hộ gia đình đó. Điều này dẫn đến có các thành viên nhập khẩu, không liên quan đến quá trình hình thành và tạo lập tài sản cũng tham gia vào ký kết hợp đồng thế chấp. Điều này là bất hợp lý dễ phát sinh tranh chấp về quyền và nghĩa vụ khi thực hiện hợp đồng, cũng như tranh chấp liên quan đến tài sản đang thế chấp của hộ gia đình. Mặc khác điều này lại tạo thêm những rắc rối khi xử lý tài sản bảo đảm của các bên nhận thế chấp và cơ quan xử lý tranh chấp. Khái niệm về hộ gia đình hiện nay chưa được pháp luật quy định rõ các tiêu chí thế nào là hộ gia đình cũng như quá trình hình thành, xác lập hộ gia đình. Chủ hộ gia đình (theo hộ khẩu thường trú) nhiều khi không phải chủ sở hữu tài sản.

Khi một tài sản là quyền sử dụng đất đứng tên chủ sở hữu, chủ sử dụng là hộ gia đình thì công chứng viên rất khó khăn để xác định chính xác các thành viên trong hộ gia đình đó, ai là người chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản là quyền sử dụng đất. Với các quy định về hộ gia định như hiện nay, chúng tôi thấy rất cần thiết phải được bổ sung quy định rõ ràng về hộ gia đình vào trong bộ luật để dễ áp dụng trong thực tiễn. Điều này phải được ghi nhận tại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải ghi rõ các thành viên trong hộ gia đình, ai là chủ sở hữu, sử dụng tài sản để tránh các hạn chế như hiện nay.

- Về tài sản thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất.

+ Nơi nhận thế chấp tài sản bảo đảm

Theo quy định tại khoản 1, Điều 324, BLDS năm 2005 thì một tài sản có thế dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP tiếp tục khẳng định: Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.