Qui Đinh Tại Luật Đất Đai, Luật Nhà Ở, Luật Công Chứng… Và Các Nghị

Với những quy định trên, bên thế chấp có thể dùng tài sản của mình để thế chấp nhiều nơi khác nhau nếu giá trị thế chấp nhỏ hơn giá trị tài sản thế chấp. Với quy định này đã tạo điều kiện cho bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền được tự do lựa chọn giao dịch trong khả năng tài chính của mình mà không bị hạn chế nào theo quy định của các điều luật trên.

Tuy nhiên, Điều 114, Luật nhà ở năm lại quy định chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Với quy định này, chủ sở hữu tài sản là nhà ở (gắn liền với quyền sử dụng đất ở) chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng điều này là trái với quy định tại BLDS năm 2005, hạn chế quyền được thế chấp của một bất động sản đối với hai tổ chức, cá nhân nhận thế chấp trở lên và chỉ được thế chấp ở tổ chức tín dụng. Với quy định tại Điều 114, Luật nhà ở năm 2005 đã trái với quy định tại BLDS năm 2005, đó là bất động sản là nhà ở thì chỉ được thế chấp một tổ chức và tổ chức đó phải là tổ chức tín dụng.

+ Tài sản hình thành trong tương lai

Khoản 1, Điều 342 BLDS năm 2005 ghi nhận tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai. Khoản 2, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai bản thân nó đã chứa đựng những điều không chắc chắn, bảo đảm và tiềm ẩn những rủi ro to lớn về tài chính đối với bên thế chấp và đặc biệt là bên nhận thế chấp.

Nếu nghĩa vụ thanh toán phát sinh ngay sau khi ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thì sẽ không có tài sản để xử lý nhằm hoàn

thành nghĩa vụ dân sự. Ví dụ, ông A bảo đảm cho B vay vốn tại ngân hàng thương mại C bằng việc thế chấp ngôi nhà đang xây dựng nhưng chưa hoàn thành và chưa được cấp giấy phép, một tháng sau, B bỏ đi khỏi địa phương, không tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ, ngân hàng thương mại C yêu cầu xử lý tài sản thì tài sản chưa hoàn thành, chưa được phép giao dịch, trong trương hợp này ngân hàng thương mại không thể thực hiện các biện pháp xử lý tài sản vì tài sản chưa đủ điều kiện để thực hiện giao dịch. Giao dịch bảo đảm này chỉ thực sự có ý nghĩa sau khi tài sản đã hình thành xong, thậm chí còn phải có đầy đủ giấy tờ công nhận quyền sở hữu. Bên cạnh đó,khái niệm tài sản hình thành trong tương lai tại khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định rất rộng dẫn đến khó khăn trong việc kiểm soát sự hình thành của tài sản bảo đảm, trong nhiều trường hợp đến thời điểm xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản vẫn chưa hình thành.

Để khắc phục điều này, Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung khái niệm tài sản hình thành trong tương lai vừa theo hướng chỉ nguồn gốc và quá trình hình thành tài sản: “Tài sản hình thành trong tương lai gồm:a) Tài sản được hình thành từ vốn vay; b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”

2.2. QUI ĐINH TẠI LUẬT ĐẤT ĐAI, LUẬT NHÀ Ở, LUẬT CÔNG CHỨNG… VÀ CÁC NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN

- Quy định của Luật đất đai năm 2003 đối với các loại đất không được thế chấp mâu thuẫn với việc được thế chấp tài sản gắn liền với đất

Theo quy định của Luật đất đai năm 2003, các loại đất sau không được thực hiện thế chấp. Bao gồm:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 112 trang tài liệu này.

- Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Điều 109). Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất để xây dựng các công trình không bằng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước được quyền bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

- Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất được trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Khoản 3, Điều 110);

- Đất của Nhà nước giao cho tổ chức kinh tế (Khoản 1, 2 Điều 111);

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà số tiền đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Khoản 2, Điều 112);

- Đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất (Điều 114);

- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền đất hàng năm (Khoản 2, Điều 119).

Trong các trường hợp trên, người sử dụng đất không được thế chấp quyền sử dụng đất nhưng lại được thế chấp tài sản gắn liền với đất. Điều quan trọng chúng ta nhận thấy là tài sản đặc biệt là các công trình xây dựng luôn gắn liền với đất, không thể tách rời với đất và chỉ có ý nghĩa khi nó gắn liền với quyền sử dụng đất. Điều này đặt ra là việc xử lý tài sản cũng đồng nghĩa với việc xử lý cả quyền sử dụng đất. Một ví dụ điển hình là vụ án Epco – Minh Phụng. Công ty Minh Phụng đã thế chấp nhà cho ngân hàng ngoại thương Việt nam và thế chấp giá trị quyền sử dụng đất cho ngân hàng công thương Việt nam để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngân hàng. Khi vụ án xảy ra, cả hai ngân hàng không biết xử lý tài sản thế chấp như thế nào để thu hồi nợ vì tài sản và quyền sử dụng đất không thể tách rời nhau. Và kết quả là hai ngân hàng thực hiện việc đấu giá nhưng không ai đăng ký mua. Việc đấu

giá không kết quả, không xử lý được tài sản vì quyền sử dụng đất thuộc một ngân hàng trong khi đó tài sản gắn liền với đất là nhà ở lại thuộc sở hữu một ngân hàng khác.

Điểm d khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng chỉ để vay vốn là bất hợp lý. Trong khi đó, các tổ chức kinh tế hoàn toàn có thể sử dụng quyền sử dụng đất đảm bảo cho các hình thức cấp tín dụng khác như: phát hành bảo lãnh; mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại khác của tổ chức kinh tế.

Như vậy quy định các loại đất không được thế chấp ở trên đã không có ý nghĩa về mặt pháp lý. Mặc khác quy định này đã hạn chế khả năng tiếp cận tài chính của các cá nhân, tổ chức khi có nhu cầu vay vốn nhưng không thể thực hiện được bởi nguồn gốc của các loại đất trên. Trong trường hợp xử lý tài sản này phụ thuộc vào ý chí chủ quan của chính quyền địa phương vì theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật đất đai năm 2003 thì việc thu hồi đất nếu: “Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”

Với quy định này thì rõ ràng bên nhận thế chấp đã không nhận được sự bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của mình từ việc cho vay vốn đối với các loại đất có nguồn gốc như trên.

Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên để mở ra cơ hội tiếp cận nguồn vốn cho người sử dụng đất, Điều 184 Nghị định 181/2010/NĐ-CP thì sau ngày 01/01/2007 mà người

sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thực hiện việc thế chấp để vay vốn. Như vậy các trường hợp được quy định tại Điều 49 Luật đất đai năm 2003 không được thực hiện việc thế chấp. Tuy nhiên Điều 53, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm lại quy định “Trong trường hợp có một trong các giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì người sử dụng đất vẫn được thực hiện quyền thế chấp. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đồng thời thủ tục đăng ký thế chấp với thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Thời hạn cấp Giấy chứng nhận không tính vào thời hạn đăng ký thế chấp”. Với tính chất là điều khoản chuyển tiếp đã mở ra cơ hội cho người sử dụng đất trong việc tiếp cận được nguồn vốn cũng như thực hiện việc thế chấp cho bên thứ ba đồng thời giúp cho công tác thực hiện việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được đẩy nhanh hơn. Quy định này cần được thực hiện thống nhất trên toàn quốc vì hiện nay có một số địa phương vẫn không chấp nhận việc đăng ký thế chấp nếu thiếu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

- Về mục đích của việc thế chấp theo Luật đất đai năm 2003

Khoản 7, Điều 113 Luật đất đai năm 2003 quy định việc “thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh”. Với quy định trên, tổ chức, cá nhân chỉ có thể thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, các hoạt động mua bán hàng hóa, đầu tư, xây dựng, tiêu dùng, chữa bệnh, học tập đều không được thực hiện. Với thực tế hiện nay, mục đích sử dụng vốn vay là rất đa dạng, trong đó vay tiêu dùng chiếm tỉ trọng lớn trong các khoản vay. Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai năm 2003 quy định: hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay

vốn sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật ngân hàng, tổ chức tín dụng còn được phép cho khách hàng là hộ gia đình, cá nhân vay vốn để phục vụ nhu cầu đời sống hoặc để bảo đảm nghĩa vụ hợp pháp khác như các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hoặc đầu tư học tập, xây dựng nhà ở... Ngoài ra, BLDS năm 2005 cũng không hạn chế chủ thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất và cho phép các bên thỏa thuận về mục đích vay vốn (nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất). Bất cập này của Luật đất đai ảnh hưởng rất lớn đến quyền của người sử dụng đất, hạn chế quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm, giảm khả năng tiếp cận vốn vay ngân hàng đáp ứng nhu cầu vốn hợp pháp của người sử dụng đất.

Như vậy đối chiếu với Luật đất đai năm 2003 thì các hợp đồng trên có thể bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật. Quy định này cần phải được sửa đổi, bổ sung để phù hợp với nhu cầu thực tế đa dạng của nền kinh tế cũng như tính đa dạng của các giao dịch dân sự. Với quy định này, chủ thể nhận thế chấp phải là tổ chức tín dụng được phép hoạt động, thu hẹp lại đối tượng nhận thế chấp theo tinh thần BLDS năm 2005. Theo đó, đối với các cá nhân, tổ chức không được thực hiện việc bảo lãnh, thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất. Tuy nhiên nhu cầu vay vốn là luôn hiện hữu, các chủ thể này và bên có nhu cầu vay vốn sử dụng biện pháp cầm cố mà không phải đăng ký giao dịch bảo đảm và điều này đồng nghĩa với nguy cơ rủi ro cao đối với bên nhận cầm cố khi muốn tra cứu thông tin về tài sản đang thế chấp cũng như những thiệt hại khi xử lý tài sản trên trong thứ tự ưu tiên thanh toán.

- Sự mâu thuẫn về nơi công chứng, chứng thực, nơi đăng ký thế chấp trong Luật đất đai năm 2003 và Luật nhà ở năm 2005

+ Về nơi công chứng, chứng thực

Khoản 1, Điều 130 Luật đất đai năm 2003 quy định trình tự, thủ tục

đăng ký, xóa đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh để thu hồi nợ. Theo đó “hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất gồm hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Hồ sơ nộp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất; trường hợp bên thế chấp, bên được bảo lãnh là hộ gia đình, cá nhân tại nông thôn thì nộp tại Uỷ ban nhân dân xã nơi có đất để chuyển cho văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”

Điều 119 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành một số điều Luật đất đai năm 2003 quy định chi tiết: tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; Hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất.

Tuy nhiên, khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở năm 2005 quy định: hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức.

Như vậy, khi thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất cùng một lúc là mâu thuẫn với nhau về thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

+ Về đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Theo khoản 1 Điều 130 Luật đất đai năm 2003, khoản 5 Điều 64, khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 thì việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện bắt buộc. Tuy nhiên vấn đề trên theo quy định tại luật nhà ở và các văn bản hướng dẫn lại khác. Cụ thể khoản 2 Điều 60 Nghị định số 90/2006/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn Luật nhà ở năm 2005 và quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP (Điều 10) lại không bắt buộc phải đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở. Với quy định trên bản thân Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 đã mâu thuẫn với Nghị định 163/2006/NĐ-CP về quy định cùng một vấn đề. Theo đó bên nhận thế chấp nhà ở sau khi ký kết hợp đồng thế chấp nhà ở phải thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh hoặc cấp huyện sau khi ký kết hợp đồng thế chấp.

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cơ chế điều tiết việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, với mục tiêu công bố công khai quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm. Qua đó, các cá nhân, tổ chức có nguồn thông tin để tìm hiểu trước khi xem xét, quyết định giao kết hợp đồng, cho vay vốn. Với vai trò bảo vệ nhà đầu tư, tăng cường khả năng tiếp cận các nguồn vốn trong hoạt động tín dụng, thương mại, đăng ký giao dịch bảo đảm còn làm căn cứ để xác định chính xác thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa vụ theo thứ tự thời gian công khai hóa, nó tồn tại như một yếu tố tự nhiên trong nền kinh tế thị trường. Như vậy, với trường hợp việc thế chấp quyền sử dụng đất với thế chấp nhà ở ở hai địa điểm, cho hai chủ thể khác nhau thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất sẽ được ưu tiên thanh toán so với bên nhận thế chấp là nhà ở. Hoặc nếu vừa thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất cùng một nơi nhận thế chấp thì việc đăng ký sẽ được