Đặc Điểm Pháp Lý Của Thế Chấp Bất Động Sản

khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ BĐS mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó.”.

Như vậy, theo tiếp cận của các nước tiêu biểu cho hệ thống luật Civil law nói trên, thế chấp BĐS được định nghĩa là một quyền đối vật trên BĐS. Quyền (có tính chất vật quyền ) này trao cho bên nhận thế chấp quyền theo đuổi và quyền ưu tiên thanh toán mà không cần phải có sự chuyển giao quyền chiếm hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp.

Ở những nước theo hệ thống luật Common law, khái niệm thế chấp BĐS không được xây dựng dựa trên nền tảng của hệ thống lý thuyết về vật quyền khởi nguồn từ Cổ luật La Mã mà được tiếp cận dưới giác độ lý thuyết về hợp đồng. Trong cuốn sách: “Property, Gilbert Law Summary”, khi bàn về pháp luật thế chấp BĐS của Mỹ, tác giả Jesse Dukemininer cho rằng: “Giao dịch thế chấp bao gồm hai tài liệu: (i) hối phiếu nhận nợ và

(ii) văn tự thế chấp. Hối phiếu nhận nợ là một chứng cứ bằng văn bản về một khoản nợ. Tài liệu thứ hai gọi là văn tự thế chấp. Đây là một thỏa thuận theo đó BĐS sẽ được bán nếu như khoản nợ không được thanh toán và chủ nợ sẽ thu hồi tiền bán tài sản để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán. Văn tự thế chấp dành cho chủ nợ một biện pháp bảo đảm.”. Như vậy, theo tác giả Jesse Dukemininer, bản chất của thế chấp BĐS được nhìn nhận dưới giác độ quan hệ hợp đồng, được tạo thành bởi hai nội dung thỏa thuận, đó là thỏa thuận về nghĩa vụ nợ và thỏa thuận về thế chấp68.

Ở Việt Nam, trong thời kỳ pháp thuộc, khái niệm thế chấp BĐS chịu sự ảnh hưởng mạnh mẽ bởi tư duy của BLDS của nước Cộng hòa Pháp. Theo Điều 1527 Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật69, “Việc thế chấp BĐS là một khế ước thuộc về vật quyền do một người mắc nợ giao cho người chủ nợ một BĐS nào để đảm bảo món nợ.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Bộ Dân luật Bắc kỳ đã định nghĩa về quyền để đương, một quyền có tính chất (dáng dấp) của vật quyền thế chấp BĐS. Theo Điều 1353 Bộ Dân luật Bắc kỳ, “Quyền để đương là quyền người mắc nợ giao cho người chủ nợ, hễ nợ đã đến hạn thì được sai áp một BĐS nào đó, dẫu BĐS ấy vào tay ai cũng mặc, để đem ra phát mại lấy tiền trừ nợ, trước các chủ nợ khác.”. Tiếp cận tương tự hai bộ dân luật nói trên nhưng có sự mở rộng hơn, Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925 đã quy định về cầm thế BĐS trong những trường hợp thông thường (dựa trên lý thuyết trái quyền) và quyền để đương (mang tính chất vật quyền) đối với BĐS thế chấp70.

Trong thời kỳ dân luật hiện đại, thế chấp BĐS được nhận diện thông qua khái niệm thế chấp tài sản. Cả ba BLDS: 1995, 2005, 2015 đều xây dựng khái niệm thế chấp tài sản dựa trên nền tảng của quan hệ hợp đồng (lý thuyết trái quyền) trong sự phân biệt với biện pháp

68Jesse Dukemininer (2002), Property, Gilbert Law Summary, Thomson Bar/Bri, tr.460, dẫn nguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.98.

69Hoàng Việt trung kỳ hộ luật (1947), Nhà in Viên – Đế, Huế.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

70Điều 130, Điều 146 Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925.

cầm cố thông qua phương thức thực hiện biện pháp là không chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Sự khác biệt cơ bản duy nhất của BLDS 1995 so với BLDS 2005 và BLDS 2015 trong quy định về khái niệm thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp. Theo tiếp cận của BLDS 1995, đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS, còn đối tượng của biện pháp cầm cố là động sản71. Đến BLDS 2005, quan niệm này đã được sửa đổi. Theo đó, tiêu chí xác định biện pháp thế chấp chỉ dựa trên yếu tố duy nhất, mang tính chất đặc trưng của biện pháp này, đó là không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Tiếp cận này của BLDS 2005 tiếp tục được các nhà lập pháp kế thừa trong BLDS 2015 khi xây dựng khái niệm thế chấp tài sản.

BLDS 2015 định nghĩa thế chấp tài sản thiên về phương thức thực hiện biện pháp là “không giao tài sản” hơn là nhấn mạnh yếu tố bản chất quyền của biện pháp. Theo quy định của Điều 317 BLDS năm 2015, “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”. Tuy khái niệm thế chấp tài sản không được định nghĩa là vật quyền thế chấp nhưng tại Điều 297 BLDS năm 2015 lại ghi nhận hai quyền có tính vật quyền của bên nhận thế chấp là quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký. Như vậy, mặc dù, nội dung vật quyền chưa được thể hiện trong khái niệm thế chấp tài sản nhưng có thể nói, quy định về thế chấp tài sản của BLDS 2015 đang có sự tiệm cận gần hơn với lý thuyết vật quyền, tuy dấu ấn của lý thuyết này chưa thực sự rõ nét.

Từ những phân tích trên cho thấy, cho dù có những cách quy định khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau nhưng xu hướng chung khi xây dựng khái niệm thế chấp tài sản, bao gồm cả BĐS, các nhà làm luật đều đề cập đến hai vấn đề có tính chất cốt lõi của thế chấp, đó chính là tính chất (bản chất) bảo đảm của biện pháp thế chấp và phương thức (cách thức) thực hiện biện pháp. Theo đó, tính chất (bản chất) bảo đảm của biện pháp thế chấp BĐS thể hiện ở nội dung (nội hàm) của quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS, đó chính là quyền theo đuổi và quyền ưu tiên thanh toán theo quan niệm của các nước thuộc hệ thống luật Civil law hay quyền sở hữu hoặc quyền tịch biên và quyền ưu tiên theo quan niệm của các nước thuộc hệ thống luật Common law mà về bản chất, những quyền này cũng thể hiện tính trực tiếp và chủ động của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp giống như tính chất của một vật quyền theo tiếp cận của hệ thống luật Civil law. Bên cạnh đó, phương thức thực hiện biện pháp cũng được đề cập trong khái niệm thế chấp BĐS với ý nghĩa là yếu tố có tính chất đặc trưng nhằm phân biệt với biện pháp cầm cố BĐS, đó chính là sự không chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS cho bên nhận thế chấp.

Có thể nói, tính chất bảo đảm của biện pháp và phương thức thực hiện biện pháp là hai vấn đề có tính chất cốt lõi cấu thành nên nội hàm của khái niệm thế chấp BĐS, với ý nghĩa phân biệt thế chấp BĐS với các loại hình bảo đảm khác. Nhìn nhận thế chấp BĐS trên hai

71Điều 329, Điều 346 BLDS 1995.

yếu tố này, tác giả cho rằng, về bản chất, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Đây là biện pháp bảo đảm có tính chất phức hợp giữa hai yếu tố: vật quyền và trái quyền, mà trong mối quan hệ đó, hợp đồng thế chấp BĐS (quan hệ trái quyền) là căn cứ tạo lập quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp72. Trên phương diện khác, hợp đồng thế chấp chính là cái “vỏ” vật chất, là hình thức thể hiện và ghi nhận nội dung thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp BĐS. Trong chiều tác động ngược lại, quyền (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp là yếu tố đảm bảo cho việc thực thi nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Với tính chất của một quyền đối vật, quyền trên BĐS thế chấp được thực thi một cách độc lập theo cơ chế luật định, do đó, mặc dù phát sinh từ quan hệ trái quyền và được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền nhưng việc thực thi quyền trên BĐS thế chấp “được phép” vượt ra khỏi khuôn khổ của quan hệ trái quyền và không bị phụ thuộc vào quan hệ trái quyền. Từ những phân tích trên, có thể nói, yếu tố vật quyền (quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp) và yếu tố trái quyền (hợp đồng thế chấp BĐS) có mối quan hệ “biện chứng” với nhau, là hai mặt không thể tách rời, tạo thành nội dung pháp lý của biện pháp thế chấp BĐS.

Về phương thức thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật không làm mất quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS của bên thế chấp. BĐS thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ và khai thác để làm tăng khả năng sinh lời của tài sản. Đây là điểm khác biệt căn bản về chất của vật quyền thế chấp BĐS so với vật quyền cầm cố BĐS.

Trên cơ sở tiếp cận về bản chất của thế chấp BĐS nói trên, tác giả cho rằng, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp.

1.2.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản

1.2.3.1. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm đối vật

Dựa trên tính chất của biện pháp bảo đảm, các nước theo truyền thống luật Civil law chia biện pháp bảo đảm thành trái quyền bảo đảm và vật quyền bảo đảm. Trái quyền bảo đảm, hay còn gọi là biện pháp bảo đảm đối nhân, đó là việc một chủ thể (bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo đảm) về việc nghĩa vụ của một chủ thể khác (bên có nghĩa vụ) sẽ được chủ thể này bảo đảm thực hiện. Bản chất của biện pháp bảo đảm đối nhân là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ mà người này đã cam kết bảo đảm thực hiện. Vật quyền bảo đảm, hay còn gọi là biện pháp bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền (có tính chất vật quyền)

72Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.21.

trên tài sản bảo đảm của bên bảo đảm. Khác với biện pháp bảo đảm đối nhân, tính chất bảo đảm của biện pháp bảo đối vật thể hiện ở quyền đối vật của bên nhận bảo đảm trên tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đây là cách tiếp cận phổ biến của các nước theo truyền thống luật Civil law.

Các nước theo truyền thống luật Common law tuy không tiếp cận quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo lý thuyết trái quyền và vật quyền, nhưng với chủ thuyết “coi trọng tính hiệu quả của hoạt động kinh doanh hơn là đảm bảo ổn định xã hội”73, theo nghiên cứu của Dan Prentice, Arad Reisberg, Thomas W.Merrill và Henry E.Smith, pháp luật của Anh và Hoa Kỳ quy định bên nhận bảo đảm có những quyền rất mạnh trên tài sản bảo đảm, ví dụ quyền sở hữu đối với tài sản nếu bên nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ hoặc quyền tịch biên và quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên thấp hơn74. Về nội dung, có thể nói, các quyền này có tính chất như một quyền đối vật theo tiếp cận truyền thống của hệ thống luật Civil law.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật vì sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên một quyền đối vật trên BĐS thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Quyền đối vật này trao cho bên nhận thế chấp một quyền trên giá trị của BĐS thế chấp để khấu trừ và bù đắp cho phần giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm trong trường hợp nghĩa vụ này không được thực hiện. Bên nhận thế chấp thực thi quyền này trên BĐS thế chấp một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba.

Với tính chất của một quyền đối vật, biện pháp thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn và “kinh tế” hơn. Bởi lẽ, việc có quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp giúp bên nhận thế chấp chủ động trong việc thực thi quyền của mình mà không phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên có nghĩa vụ (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ). Nhờ đó, bên nhận thế chấp có thể dự phòng và giảm thiểu được những rủi ro phát sinh do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra, qua đó, có thêm niềm tin và sự yên tâm khi thực hiện hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Chính vì vậy, với thị trường tín dụng, đây là giải pháp thúc đẩy và tăng cường khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế. Về phía bên thế chấp, việc bên nhận thế chấp có quyền đối vật trên BĐS thế chấp giúp nâng cao trách nhiệm của bên này trong việc thực hiện nghĩa vụ hoặc đôn đốc bên có nghĩa vụ thực hiện (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ), vì nếu không thực hiện nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp mà không cần phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp.

73Nhà Pháp luật Việt – Pháp (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.21.

74Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.92-93.

1.2.3.2. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp bất động sản

Xét về nguồn gốc tạo lập biện pháp thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận của các bên dựa trên các quy định của pháp luật về hợp đồng. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp BĐS là căn cứ phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Như vậy, khác với vật quyền bảo đảm theo luật định, ví dụ như cầm giữ là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở quy định của luật, thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm hình thành từ sự thống nhất ý chí giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp). Đặc tính này chi phối nội dung và phạm vi quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Theo đó, bên nhận thế chấp BĐS vừa có quyền (mang tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp, đồng thời vừa có quyền (mang tính chất trái quyền) đối với bên thế chấp. Lẽ đương nhiên, quyền có tính chất vật quyền là đặc điểm nổi trội hơn vì nó thể hiện tính chất bảo đảm của thế chấp BĐS mạnh mẽ hơn, còn trái quyền chỉ mang tính chất là “quyền phụ thêm”, bổ trợ (hỗ trợ) cho việc thực thi quyền (có tính chất) vật quyền của bên nhận thế chấp BĐS.

Như vậy, hợp đồng với tư cách là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các bên dựa trên các điều kiện mà pháp luật quy định là cơ sở phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là, các bên được quyền thỏa thuận tạo lập biện pháp thế chấp ngoài khuôn khổ pháp luật.Hiển nhiên, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định nhưng biện pháp này chỉ có thể phát sinh từ thỏa thuận của bên trong hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp.

1.2.3.3. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao tài

sản75

Xét về cách thức (phương thức) thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS là biện pháp bảo

đảm không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao. Bên thế chấp vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng và khai thác các tính năng của BĐS thế chấp mà không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp.

Đây là điểm khác biệt căn bản về chất của vật quyền thế chấp BĐS so với vật quyền cầm cố BĐS. Hiển nhiên, vật quyền cầm cố BĐS có mức độ bảo vệ bên nhận bảo đảm cao hơn vì bên nhận bảo đảm được quyền chiếm giữ BĐS, tránh nguy cơ bên bảo đảm thực hiện việc chuyển nhượng BĐS cho bên thứ ba. Tuy nhiên, với đặc tính “chuyển giao” cho bên nhận cầm cố, biện pháp cầm cố BĐS sẽ ảnh hưởng đến cuộc sống và hoạt động kinh doanh bình thường của bên cầm cố, vì BĐS vốn dĩ là nơi ở, nơi tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh và là tư liệu sản xuất quan trọng của bên cầm cố. Mặt khác, cầm cố BĐS có nguy cơ dẫn đến sự lãng phí tín dụng rất lớn vì khi đã giao BĐS cho bên nhận cầm cố, bên cầm cố khó có thể tiếp tục dùng BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ khác, ngay cả

75Đặc tính không chuyển giao thể hiện trên hai phương diện: không chuyển giao quyền sở hữu (mà chính xác hơn là quyền định đoạt) và không chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS thế chấp. Đặc tính không chuyển giao quyền sở hữu sẽ được tác giả đề cập sâu hơn ở mục 1.3.2 của Chương này.

khi giá trị của khoản nợ được bảo đảm bằng cầm cố BĐS thấp hơn rất nhiều so với giá trị của BĐS. Do đó, đối với BĐS, hình thức bảo đảm hiệu quả, mang tính kinh tế và an sinh xã hội nhiều hơn đó chính là biện pháp thế chấp.

Với đặc tính không chuyển giao quyền chiếm hữu BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp nên bên thế chấp vẫn được quyền tiếp tục sử dụng BĐS thế chấp để ở hoặc để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm khai thác tối đa tính năng và giá trị kinh tế của BĐS. Đây là đặc điểm thể hiện tính hiệu quả về kinh tế và tính ưu việt của biện pháp thế chấp BĐS. Sự lãng phí tín dụng vì thế cũng sẽ giảm đi do BĐS thế chấp vẫn có thể tiếp tục được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ mới.

Tuy nhiên, trên phương diện khác, việc bên thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng, khai thác BĐS một cách bình thường lại làm phát sinh nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba trong việc xác định tình trạng pháp lý (chủ thể quyền và tình trạng quyền) xác lập trên BĐS thế chấp, đặc biệt là trong trường hợp bên thứ ba là bên nhận thế chấp tiếp theo hoặc người mua, người nhận chuyển nhượng BĐS. Chính vì vậy, khác với vật quyền cầm cố BĐS, điều kiện để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, qua đó, để quyền của bên nhận thế chấp (có tính chất trái quyền) trở thành quyền (có tính chất vật quyền) là phải đăng ký để công khai hóa quyền đã được xác lập trên BĐS thế chấp76.

1.2.3.4. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm có tính chất trọng thức

Tính chất trọng thức thể hiện ở sự coi trọng hình thức, thủ tục trong việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên thể hiện thông qua hợp đồng. Việc xác lập hợp đồng thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của thuyết tự do ý chí. Tuy nhiên, điều này không đồng nghĩa với việc tuyệt đối hóa vai trò ý chí của chủ thể trong việc hình thành hợp đồng thế chấp BĐS. Bởi lẽ, “Tự do ý chí và hệ quả của nó là tự do giao kết hợp đồng chưa đủ để đảm bảo sự công bằng về mặt kinh tế xã hội.”77. Mặt khác, BĐS là tài sản đặc biệt, liên quan trực tiếp đến điều kiện sống, điều kiện sản xuất, kinh doanh của người dân và vấn đề an ninh lương thực nên việc xác lập giao dịch thế chấp cần có sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước thể hiện trong các quy định về điều kiện hình thức và thủ tục mà các bên cần phải tuân thủ. Trong quan hệ thế chấp BĐS, Nhà nước tạo lập một “trật tự công” thông qua việc can thiệp vào quá trình tạo lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên nhằm đảm bảo yếu tố quản lý của Nhà nước, đồng thời phòng ngừa và “giải phóng” sự lệ thuộc của “bên yếu thế” vào “bên mạnh” trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Chính vì vậy, trong quan hệ hợp đồng thế chấp BĐS, nguyên tắc ưng thuận cũng bị giới hạn. Lý thuyết về sự ưng thuận chỉ ra rằng, chỉ cần các bên đạt được thỏa thuận là hợp đồng coi như đã giao kết và về nguyên tắc, hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào các

76Nhà Pháp luật Việt – Pháp (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.11-12.

77Corinne Renault - Brahinsky (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nhà Xuất bản văn hóa – thông tin, Hà Nội, tr.8.

điều kiện về hình thức, thủ tục mà nó có hiệu lực khi các bên đã đạt được sự thỏa thuận, trừ một số trường hợp ngoại lệ. Hợp đồng thế chấp BĐS là một ví dụ sinh động và điển hình cho “sự giới hạn” và “ngoại lệ” của lý thuyết về sự ưng thuận. Đây là trường hợp mà việc các bên đã đạt được thỏa thuận (các bên đã ưng thuận) nhưng chưa đủ để bảo đảm cho hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực. Theo đó, pháp luật đòi hỏi sự ưng thuận của các bên phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định, đồng thời, việc giao kết hợp đồng còn phải tuân những thủ tục nhất định thì hợp đồng thế chấp BĐS mới có hiệu lực. Yêu cầu này của pháp luật thể hiện tính “trọng thức” của biện pháp thế chấp BĐS.

Pháp luật của hầu hết các nước đều ghi nhận hình thức văn bản của hợp đồng thế chấp BĐS78. Bên cạnh đó, pháp luật còn quy định một số thủ tục mà các bên cần phải tuân thủ khi xác lập biện pháp thế chấp BĐS, điển hình là công chứng và đăng ký.

Thứ nhất, về thủ tục công chứng.

Ở các nước theo trường phái công chứng la tinh, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS có tính chất bắt buộc, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ và giá trị thi hành79. Theo quy định của pháp luật Pháp, hợp đồng thế chấp BĐS bắt buộc phải công chứng và việc công chứng được xem là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tại Điều 2416 BLDS của nước Cộng hòa Pháp quy định: “Thế chấp (BĐS) theo thỏa thuận chỉ có thể được xác lập dưới hình thức văn bản công chứng.”80. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2693 BLDS Quebec Canada quy định: “Thế chấp BĐS cần phải lập bằng chứng thư có công chứng viên chứng nhận ở bản chính, nếu không sẽ bị vô hiệu tuyệt đối.”. Quy định này nhằm đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các giao dịch thế chấp BĐS.

Pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Common law cũng quy định về tính bắt buộc của thủ tục công chứng đối với hợp đồng thế chấp BĐS. Hầu hết pháp luật các tiểu bang của Hoa Kỳ đều quy định, để xác lập một quyền lợi bảo đảm trên BĐS, phải có một hợp đồng thế chấp bằng văn bản được công chứng, trong đó mô tả chi tiết BĐS được thế chấp81. Tuy nhiên, khác với trường phái công chứng la tinh, ở các nước theo trường phái luật Common law, hợp đồng thế chấp BĐS được công chứng không được xem là nguồn chứng cứ, vì vậy, nó không có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên giao kết như phán quyết của tòa án. Điều này thể hiện tính thực dụng và sự mềm dẻo trong tiếp cận của hệ thống luật Common law đối với thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS82.

Thứ hai, về thủ tục đăng ký.

78Điều 2693 Bộ luật Dân sự Quebec Canada; Điều 2416 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

79Học viện Tư pháp, (2016), Tài liệu bồi dưỡng nghề công chứng, Hà Nội, tr.18.

80Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

81Nguồn: Lending and taking security in the United States: overview https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-501- 2871?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1, dẫn nguồn từ: Nguyễn Bích Thảo, “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Hoa Kỳ và giá trị tham khảo cho Việt Nam”.

82Học viện Tư pháp (2016), Tài liệu bồi dưỡng nghề công chứng, Hà Nội, tr.19.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có đặc tính không chuyển giao. Đặc tính này tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba, do vậy, hầu hết các nước đều quy định cơ chế công khai hóa biện pháp thế chấp BĐS thông qua thiết chế đăng ký. Tuy nhiên, tính chất và giá trị pháp lý của thủ tục đăng ký đối với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS hiện đang có cách tiếp cận khác nhau giữa các trường phái pháp luật trên thế giới.

Ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập hiệu lực đối kháng, thì đăng ký có ý nghĩa là thủ tục có tính chất bắt buộc để biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trong pháp luật Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện giao dịch bảo đảm) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”83. Trên quan điểm này, pháp luật Mỹ tiếp cận, đăng ký là thủ tục hoàn thiện quyền (đã được xác lập trên BĐS thế chấp) để quyền trên BĐS thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trường hợp chưa đăng ký thì biện pháp thế chấp BĐS chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) mà không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, do đó, bên nhận thế chấp không thể có “đặc quyền” trên BĐS thế chấp. Đây cũng là cách tiếp cận của pháp luật Nhật Bản, Hàn Quốc84 và Cộng hòa Pháp85.

Khác với cách tiếp cận nói trên, ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập quyền, thì đăng ký là thủ tục không chỉ có giá trị pháp lý làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà còn có giá trị xác lập quyền trên BĐS thế chấp. Theo đó, trường hợp chưa đăng ký, thì quyền trên BĐS thế chấp chưa được xác lập vì hợp đồng thế chấp BĐS chưa phát sinh hiệu lực. Theo quy định của pháp luật Đức, đăng ký là điều kiện phát sinh quyền trên BĐS thế chấp. Với tư duy “chính xác” của người Đức, đăng ký là bằng chứng có ý nghĩa chứng minh quyền trên BĐS thế chấp86. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Luật Đăng ký BĐS của Liên Bang Nga quy định, đăng ký là sự kiện pháp lý được Nhà nước công nhận và chứng thực làm phát sinhquyền đối với BĐS. Đăng ký là chứng cứ duy nhất về sự tồn tại của quyền trên BĐS được đăng ký87. Tương tự như vậy nhưng có sự dung hòa hơn, pháp luật của Vùng Alsace-Lorraine (thuộc Cộng hòa Pháp) tiếp cận đăng ký là căn cứ xác lập quyền đối với BĐS thế chấp nhưng thông tin đã đăng ký không mang tính xác thực tuyệt

83Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, tr.97.

84Điều 6 Luật Đăng ký BĐS Nhật Bản quy định: “Trừ trường hợp có quy định khác, thứ tự các quyền được đăng ký với cùng một BĐS sẽ được xác định theo thứ tự đăng ký các quyền đó”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 1 Điều 5 Luật Đăng ký BĐS Hàn Quốc quy định: “Thứ tự ưu tiên của các quyền đối với cùng một BĐS đã đăng ký được xác định theo thứ tự thực hiện đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

85Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2016), Báo cáo số 122/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/8/2016 về kết quả tọa đàm “Trao đổi kinh nghiệm về xây dựng Luật Đăng ký tài sản tại Việt Nam”, Hà Nội.

86Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2014), Báo cáo về chuyến công tác khảo sát, học tập kinh nghiệm về xây dựng Luật đăng ký tài sản tại Cộng hòa Liên bang Đức từ ngày 31/8/2014 đến ngày 5/9/2014, Hà Nội.

87Khoản 1 Điều 2 Luật Đăng ký BĐS của Cộng hòa Liên bang Nga quy định “việc đăng ký nhà nước các quyền đối với BĐS và các giao dịch về BĐS (dưới đây gọi là đăng ký Nhà nước các quyền) là sự kiện pháp lý được công nhận và chứng thực bởi nhà nước sự phát sinh, hạn chế, dịch chuyển hoặc chấm dứt các quyền đối với BĐS theo quy định của Bộ luật Dân sự Liên bang Nga. Đăng ký nhà nước là chứng cứ duy nhất về sự tồn tại của quyền đăng ký. Quyền đăng ký đối với BĐS chỉ có thể bị tranh chấp theo thủ tục thông qua Tòa án”.