Điều Kiện Để Bất Động Sản Trở Thành Đối Tượng Của Biện Pháp Thế

cho một nghĩa vụ44. Nhìn chung, các nước không đưa ra khái niệm riêng về BĐS thế chấp nhưng đều có cách tiếp cận chung về BĐS thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định.

Ở Việt Nam, hiện vẫn còn có những cách tiếp cận khác nhau về BĐS với tư cách là đối tượng của biện pháp thế chấp. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản (BĐS) thế chấp, chứ không phải tài sản (BĐS) thế chấp”45; trong khi đó, tác giả Nguyễn Văn Hoạt46 lại quan niệm, khi xác lập quan hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất (BĐS) hay không mà là giá trị của quyền sử dụng đất (BĐS). Tiếp cận khác biệt với các quan điểm nói trên, tác giả Nguyễn Thị Nga cho rằng, đối tượng của quan hệ thế chấp BĐS (quyền sử dụng đất)47 chính là BĐS (quyền sử dụng đất).

Tác giả đồng tình với tiếp cận cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị của BĐS. Về lý thuyết, đối tượng của biện pháp bảo đảm chỉ có thể là tài sản (nếu là biện pháp bảo đảm đối vật) hoặc hành vi, mà cụ thể là hành vi thực hiện nghĩa vụ thay (nếu là biện pháp bảo đảm đối nhân48). Trong khi đó, quyền sở hữu BĐS không phải là tài sản, cũng không phải là hành vi mà là quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản là BĐS. Trong quan hệ thế chấp, quyền sở hữu cũng như việc chuyển giao quyền sở hữu không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp mà là “hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng”49 khi BĐS thế chấp được xử lý để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS cũng không phải là giá trị của BĐS. Mặc dù, về mặt thực tế, điều mà bên nhận thế chấp quan tâm và mong muốn có được là quyền trên giá trị của BĐS thế chấp nhằm bù đắp cho các thiệt hại do nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp không được thực hiện theo đúng cam kết. Chính vì vậy, biện pháp thế chấp BĐS với tính chất của một biện pháp bảo đảm đối vật đã trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán trên giá trị của BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên50. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là giá trị của BĐS.

44Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.93.

45Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.229.

46Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.168.

47Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.85.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

48Nghĩa là, một người (chủ thể) đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trong trường hợp này, nghĩa vụ được bảo đảm thực hiện bằng hành vi của chủ thể khác, chứ không phải bằng tài sản.

49Christian Atias (1993), Luật Dân sự, Nhà xuất bản thế giới, tr.115.

50Nhà Pháp luật Việt – Pháp (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngày 11-12/1/2012, Hà Nội, tr.9.

Quan niệm cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS là giá trị BĐS không hợp lý cả trên phương diện lý luận và thực tiễn. Xét trên phương diện lý luận, giá trị tài sản (BĐS) là thuộc tính của tài sản (BĐS), chứ không phải là tài sản (BĐS), do đó, nó không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. Về phương diện thực tế, nếu cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chỉ là giá trị (kinh tế) của BĐS là không đầy đủ và thiếu toàn diện, đồng thời, cách tiếp cận này không đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Bởi lẽ, với tính chất của một quyền đối vật, bên nhận thế chấp không chỉ có quyền đối với giá trị của BĐS thế chấp51 mà còn có quyền đối với bản thể vật lý của BĐS thế chấp, mà điển hình và tiêu biểu là quyền bán BĐS thế chấp để thanh toán nghĩa vụ bị vi phạm, quyền truy đòi (theo đuổi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp đang thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của bên thứ ba. Do đó, nếu cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp chỉ là giá trị của BĐS thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ không thể thực hiện được các quyền nói trên đối với BĐS thế chấp. Vì cái mà bên nhận thế chấp bán và truy đòi chính là BĐS chứ không phải là giá trị BĐS. Trong quan hệ tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp, giá trị BĐS chỉ là sự tiền tệ hóa BĐS làm cơ sở cho việc đưa ra quyết định cấp hạn mức tín dụng52 và là hiện thân của số tiền thu được sau khi xử lý BĐS để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán.

Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, không nên hiểu BĐS thế chấp tách biệt giữa quyền sở hữu BĐS thế chấp và giá trị BĐS thế chấp mà phải hiểu BĐS thế chấp chính là thể thống nhất của cả hai yếu tố này. Bởi lẽ, yếu tố “quyền sở hữu” và “giá trị” là các thuộc tính cấu thành nên nội hàm của khái niệm BĐS thế chấp. Theo đó, khi nói đến BĐS thế chấp thì cần phải tiếp cận theo hướng, BĐS đó phải thuộc quyền sở hữu của một chủ thể nhất định và phải có giá trị nhất định về mặt vật chất. Có như vậy, thì BĐS mới đáp ứng được các điều kiện của đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản và có giá trị về kinh tế để thực hiện được chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Từ những phân tích trên cho thấy, cần tiếp cận đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS. Đây là cách tiếp cận đầy đủ và toàn diện nhất. Theo đó, không thể và không nên tách biệt một cách siêu hình yếu tố “quyền sở hữu” và “giá trị” ra khỏi nội hàm của khái niệm BĐS thế chấp. Chỉ có khái niệm BĐS thế chấp mới bao hàm đầy đủ các yếu tố cấu thành nên nó, từ yếu tố vật chất đến thuộc tính sở hữu và các giá trị (kinh tế) của BĐS thế chấp.

Trên cơ sở tiếp cận này, tác giả cho rằng, ở giác độ khái quát nhất, có thể hiểu, BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp luật quy định.

51Quan niệm bên nhận thế chấp có quyền đối với giá trị BĐS chỉ đúng và phù hợp trong giai đoạn xử lý BĐS để thanh toán cho giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm.

52Lẽ đương nhiên, thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ chứ không chỉ là nghĩa vụ trả nợ tiền vay, nhưng có thể nói, đây là nghĩa vụ có tính phổ biến và điển hình nhất trong tất cả các loại nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS.

1.1.2.2. Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp

Dưới giác độ lý luận, không phải mọi BĐS đều là BĐS thế chấp. BĐS chỉ trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp khi thỏa mãn những điều kiện pháp lý nhất định. Để có thể trở thành tài sản thế chấp, BĐS phải đáp ứng các điều kiện là đối tượng của hợp đồng dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các điều kiện của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đó là, các điều kiện để có thể thực hiện chức năng “dự phòng” và bù đắp rủi ro trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp không được thực hiện.

Với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế chấp, BĐS phải tồn tại trên thực tế (phải có tính xác thực) và phải xác định được.

BĐS thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy, phải tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác thực và tính cụ thể. Đây có thể nói là điều kiện đầu tiên, đồng thời là điều kiện “cần” để BĐS trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. Tính xác thực thể hiện ở chỗ, BĐS thế chấp phải tồn tại tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp ngoại lệ đó là, nếu BĐS chưa tồn tại vào thời điểm xác lập biện pháp thế chấp nhưng có căn cứ cho rằng, BĐS đó sẽ tồn tại, sẽ được HTTTL thì cũng có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp.

Ngoài ra, để có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, BĐS phải xác định được hoặc có thể xác định được. Tính xác định của BĐS thế chấp được hiểu là xác định về hiện trạng vật lý, hay nói cách khác, là xác định trạng thái tồn tại của BĐS dưới phương diện vật chất trong thế giới khách quan. Đối với BĐS tồn tại ở dạng thức vật, thì vật là BĐS đó phải được xác định rõ ràng, cụ thể, ví dụ như về vị trí, ranh giới. Theo Điều 2418 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, “Việc xác lập quyền thế chấp theo thỏa thuận chỉ có giá trị pháp lý nếu văn bản công chứng xác lập nghĩa vụ được bảo đảm hoặc một công chứng thư lập sau đó mô tả rõ tính chất và vị trí của mỗi BĐS được dùng để thế chấp theo quy định của Điều 2426.”53. Trường hợp BĐS ở trạng thái “quyền tài sản” thì vật (là BĐS) là đối tượng của “quyền” cũng phải được xác định cụ thể hoặc có thể xác định được. Điều kiện “có thể xác định được” áp dụng đối với BĐS HTTTL. Vì loại hình BĐS này chưa hình thành nên tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, chưa thể có căn cứ thực tế để xác định sự hiện hữu trên phương diện vật chất của tài sản trong thế giới khách quan. Do đó, để có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, cần phải có các căn cứ thực tiễn, pháp lý khác để minh chứng rằng, BĐS này có thể xác định được trong tương lai, sau thời điểm xác lập biện pháp thế chấp. Có thể nói, điều kiện về tính xác định của BĐS có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi, giới hạn quyền sở hữu của bên thế chấp đối với BĐS thế chấp. Đây chính là cơ sở cho việc xác định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Ngoài việc đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng thế chấp nói trên, với tư cách tài sản được dùng để thế chấp, BĐS thế chấp còn phải đáp ứng được những điều kiện nhất

53Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

định để thực thi chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ”, đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có khả năng dịch chuyển quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, nghĩa là, phải có tính chuyển nhượng được, hay nói cách khác, phải đáp ứng các điều kiện để có thể trở thành đối tượng của hợp đồng mua bán.

Với tư cách là tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, BĐS thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Quyền sở hữu là căn cứ hình thành nên quyền thế chấp BĐS. Lý thuyết về quyền sở hữu đã chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu BĐS mới có quyền dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. Việc đưa BĐS vào quan hệ thế chấp thể hiện quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với BĐS. Điều kiện BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp là nguyên tắc cốt lõi, có tính xuyên suốt và chi phối quan hệ thế chấp. Bên cạnh đó, lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng yêu cầu BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bởi lẽ, hệ quả pháp lý của trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, BĐS thế chấp sẽ được xử lý (được bán) để bù đắp cho những thiệt hại do hành vi không thực hiện nghĩa vụ gây ra. Để thực hiện được chức năng này, BĐS thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, nếu không, bên thế chấp sẽ không thể thực hiện hành vi chuyển nhượng quyền (bán) BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã vi phạm.

Thứ hai, BĐS phải có tính chuyển nhượng (bán) được một cách độc lập.

Điều kiện này xuất phát từ chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS với vai trò là “lượng tài chính dự phòng”54 cho trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể là, trong trường hợp này, BĐS thế chấp sẽ được xử lý (bán) để bảo đảm rằng, nghĩa vụ sẽ vẫn được thực hiện. Theo đó, số tiền thu được từ việc xử lý BĐS thế chấp được dùng thay thế cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm nhằm khắc phục và bù đắp thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ đó gây ra. Do vậy, BĐS phải đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng mua bán, hay nói cách khác, BĐS phải có tính chuyển nhượng được thông qua hợp đồng mua bán. Nghĩa là, có thể chuyển dịch quyền sở hữu cho người khác để đổi lấy khoản tiền nhằm khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp đã được dùng để bảo đảm thực hiện. Đây là điều kiện tiên quyết để thực hiện chức năng quan trọng của BĐS thế chấp là bảo đảm rằng, nghĩa vụ được bảo đảm sẽ được thực hiện.

1.2. Tiếp cận khoa học về thế chấp bất động sản

1.2.1. Cơ sở lý thuyết của thế chấp bất động sản

Ở những nước theo hệ thống thông luật (Common law) như Anh, Mỹ; thế chấp BĐS được xây dựng và phát triển dựa trên nền tảng của hai học thuyết pháp lý cơ bản, đó là học

54Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Báo cáo phúc trình Đề tài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế định pháp luật về giao dịch bảo đảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm, Hà Nội.

thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ. Sự khác biệt giữa hai học thuyết này khi tiếp cận về thế chấp BĐS thể hiện ở phương thức (cách thức) thực hiện biện pháp thế chấp và mức độ (tính) hiệu quả của việc thực thi biện pháp thế chấp. Ở những nước theo học thuyết về quyền sở hữu, thì quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp được chuyển giao cho bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp và nó chỉ được trả lại cho bên thế chấp khi bên thế chấp đã thanh toán xong khoản nợ đến hạn. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp chỉ có tính chất tạm thời. Trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên nhận thế chấp mới có quyền sở hữu tuyệt đối. Trong khi đó, ở các nước theo học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản, thì bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu và nắm giữ BĐS thế chấp nhưng bên nhận thế chấp có quyền tịch biên BĐS thế chấp trong trường hợp bên vay không trả được khoản nợ đến hạn55.

Theo tác giả Dan Prentice và tác giả Arad Reisberg, thế chấp (BĐS) theo pháp luật Anh được hiểu là biện pháp bảo đảm có sự dịch chuyển quyền sở hữu từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bên thế chấp được bảo lưu quyền chuộc lại tài sản (BĐS) thế chấp trong trường hợp đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp56. Trong khi đó, pháp luật Mỹ lại quan niệm, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Theo Mục 203 Đạo luật thống nhất về lợi ích bảo đảm đối với đất đai của Mỹ thì: “Lợi ích bảo đảm gắn với BĐS khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận trì hoãn thời điểm lợi ích bảo đảm gắn liền với BĐS: 1. Con nợ ký hợp đồng bảo đảm, trong đó có mô tả tài sản bảo đảm; 2. Một khoản giá trị đã được trao57; 3. Con nợ có quyền đối với tài sản bảo đảm”. Theo Thomas W.Merrill và Henry E.Smith, “Thế chấp được chứng minh bởi một chứng thư độc lập với hối phiếu nhận nợ hoặc hợp đồng vay nợ. Lợi ích bảo đảm dành cho người cầm giữ quyền tịch biên tài sản bảo đảm trong trường hợp không trả nợ hoặc quyền được thanh toán trước so với các chủ nợ có quyền ưu tiên thấp hơn.”58.

Như vậy, theo các nghiên cứu và quy định pháp luật nói trên, khác với pháp luật Anh xây dựng biện pháp thế chấp BĐS trên nền tảng của học thuyết về quyền sở hữu, pháp luật nhiều bang của Mỹ lại phát triển chế định thế chấp BĐS dựa trên học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản. Theo đó, pháp luật không bắt buộc phải dịch chuyển quyền sở hữu BĐS từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp mà trao cho bên nhận thế chấp quyền xử lý BĐS thế chấp và quyền ưu tiên thanh toán. Xu hướng tiếp cận thế chấp BĐS theo học

55Halbert C. Smith, DAB, SREA, CRE, FCA, University of Florida and Jonh B. Corgel, Ph.D, Georigia State University (1987), Real Estate Perspective, IRWIN. Dẫn nguồn từ: Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nhà Xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.8.

56Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press, tr.240. Dẫn nguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.92.

57Được hiểu là chủ nợ có bảo đảm (bên nhận bảo đảm) trao cho con nợ (bên bảo đảm) một khoản giá trị có thể là tiền, vật. 58Thomas W.Merrill & Henry E.Smith (2010), Oxfored Introductions to the U.S Law – Property, Oxford University Press, trang 176. Dẫn nguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.93.

thuyết về quyền chiếm giữ tài sản nói trên hiện đang chiếm ưu thế ở các nước theo hệ thống thông luật (Common law)59.

Về lý thuyết, việc xây dựng chế định thế chấp BĐS theo học thuyết về quyền sở hữu có xu hướng (thiên hướng) bảo vệ quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp BĐS hơn. Bởi lẽ, lý thuyết này giúp bên nhận thế chấp thực thi quyền trên BĐS hiệu quả hơn vì nó đảm bảo khả năng hoàn trả vốn vay của bên thế chấp một cách chắc chắn hơn, qua đó giúp giảm thiểu rủi ro tốt hơn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên vay không thanh toán được khoản nợ. Tuy nhiên, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp thế chấp BĐS theo học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản là giải pháp pháp lý có tính cân bằng và hài hòa lợi ích giữa các bên hơn vì nó giúp cho bên thế chấp và nhà kinh doanh BĐS yên tâm đầu tư vào BĐS thế chấp, qua đó, tăng cường khả năng và cơ hội làm giàu từ vốn vay được bảo đảm bằng BĐS thế chấp, đồng thời có nguồn tài chính để thanh toán khoản nợ, đảm bảo quyền và hoạt động kinh doanh tài chính của bên nhận thế chấp.

Ở những nước theo hệ thống Civil law, triết lý pháp lý về thế chấp BĐS chịu ảnh hưởng bởi học thuyết trái quyền và vật quyền của Cổ luật La Mã. Về lý thuyết, vật quyền hay còn gọi là quyền đối vật là quyền của chủ thể tác động trực tiếp và ngay tức khắc lên vật mà không phụ thuộc vào ý chí của người khác, còn trái quyền hay còn gọi là quyền đối nhân là quyền của một chủ thể (chủ thể mang quyền) đối với một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ). Dựa trên triết lý này, các biện pháp bảo đảm được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Vật quyền bảo đảm hay còn gọi là bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền (có tính chất vật quyền) trên tài sản của bên bảo đảm. Theo đó, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên quyền đối vật được xác lập trên tài sản của bên bảo đảm. Ngược lại, trái quyền bảo đảm, hay còn gọi là bảo đảm đối nhân là biện pháp bảo đảm dựa trên quyền đối nhân, cụ thể là quyền yêu cầu người (chủ thể) đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người (chủ thể) khác phải thực hiện nghĩa vụ thay trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận bảo đảm)60.

Trên quan điểm này, ở các nước là đại diện tiêu biểu cho hệ thống Civil law như Pháp, Nhật, bang Quebec của Canada, thế chấp BĐS được tiếp cận trên hai phương diện cơ bản. Thứ nhất, thế chấp BĐS được luận giải dưới giác độ tính chất (bản chất) của quyền (của bên nhận thế chấp) đối với BĐS thế chấp chứ không thuần túy dựa trên phương thức thực hiện quyền như hệ thống thông luật (Common law). Về học thuyết, thế chấp BĐS theo quy định của pháp luật các nước này được xây dựng dựa trên nền tảng của học thuyết về quyền đối vật (vật quyền) trong sự phân biệt với quyền đối nhân (trái quyền). Theo quy định của

59Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nhà Xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.10.

60Nhà Pháp luật Việt – Pháp (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.9.

pháp luật các nước này, thế chấp BĐS được xem là biện pháp bảo đảm đối vật61. Thứ hai, về phương thức thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS theo quy định của pháp luật các nước này là biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao vật (BĐS) từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp.

Như vậy, ở những nước theo hệ thống Common law, thế chấp BĐS được thiết kế dựa trên phương thức thực hiện biện pháp với hai sự lựa chọn phổ biến là chuyển giao hay không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp; còn những nước theo hệ thống Civil law thì thế chấp BĐS lại được luận giải dựa trên tính chất (bản chất) của thế chấp (là biện pháp bảo đảm đối vật) dưới sự dẫn dắt và soi sáng bởi học thuyết về vật quyền và trái quyền. Tuy khác nhau về cách tiếp cận nhưng nhìn tổng thể, xu hướng chung có tính phổ biến của hai hệ thống pháp luật này là quy định thế chấp BĐS dưới giác độ là biện pháp bảo đảm mà bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền một cách trực tiếp trên BĐS thế chấp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ mà không cần nắm giữ BĐS thế chấp.

Ở Việt Nam, trong khoa học pháp lý, vẫn còn có các quan niệm thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của các lý thuyết pháp lý khác nhau. Có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ trái quyền, có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ vật quyền, có tác giả nhìn nhận quan hệ thế chấp (BĐS) là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vật quyền. Theo tác giả Nguyễn Văn Hoạt, “Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng”62. Trong khi đó, tác giả Nguyễn Thị Nga lại cho rằng, thế chấp tài sản (BĐS) được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ và thế chấp tài sản (BĐS) là một biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật63. Khác với tác giả Nguyễn Văn Hoạt và tác giả Nguyễn Thị Nga, tác giả Vũ Thị Hồng Yến lại cho rằng, “thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả yếu tố vật quyền”64.

Theo tác giả, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, cần tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS dưới giác độ là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận mà không có sự chuyển giao vật (là BĐS) cho bên nhận thế chấp. Cách tiếp cận này sẽ đảm bảo sự hài hòa và cân bằng lợi ích của bên nhận thế chấp (là được bảo vệ bằng biện pháp thế chấp hiệu quả) và lợi ích của bên thế chấp (là vẫn đảm bảo các điều kiện kinh doanh bình thường và tránh nguy cơ bị lâm vào tình trạng phá sản). Về phía bên nhận thế chấp, với tính chất là biện pháp bảo đảm đối vật, bên nhận thế chấp sẽ có quyền trực tiếp trên BĐS mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba. Quyền năng

61Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada; Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; Điều 2393Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

62Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án tiến sĩ, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.47.

63Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.17-19.

64Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.18.

này sẽ giúp bên nhận thế chấp bù đắp được thiệt hại và rủi ro do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra hiệu quả hơn và chắc chắn hơn. Về phía bên thế chấp, việc tiếp tục được quyền trực tiếp sử dụng, khai thác BĐS thế chấp có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nó giúp ích cho bên thế chấp trong việc triển khai các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Bởi lẽ, BĐS là tài sản rất đặc biệt, là tư liệu sản xuất quan trọng. Người nông dân phải có tư liệu để sản xuất, đảm bảo an ninh lương thực cho toàn xã hội, nhà kinh doanh BĐS phải nắm giữ BĐS để tiến hành các hoạt động đầu tư, khai thác giá trị kinh tế của BĐS. Phương thức không chuyển giao BĐS thế chấp còn là giải pháp mang lại hiệu quả kinh tế đối với cả bên nhận thế chấp vì theo phương thức này, bên nhận thế chấp không phải trả các chi phí cho việc quản lý BĐS mà vốn dĩ, hoạt động này không phải là chức năng chính của bên nhận thế chấp.

Việc tiếp cận thế chấp BĐS theo lý thuyết nói trên nhằm cân bằng và hài hòa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp cần được cân nhắc trong tiến trình cải cách pháp luật về thế chấp BĐS của Việt Nam. Bởi lẽ, với lý thuyết này, khung pháp luật về thế chấp BĐS sẽ trở nên tốt hơn vì nó có khả năng biến đổi BĐS chỉ đơn giản là “vật” thông thường thành “tài sản” thực sự, cả đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

1.2.2. Khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản

“Thế chấp” là từ có nguồn gốc Hán Việt. “Thế” có nghĩa là “bỏ đi, thay cho”, còn “chấp” là “cầm, giữ, bắt”65. Theo Từ điển Tiếng Việt thì: “Thế chấp (tài sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn.”66. Như vậy, hiểu theo nghĩa cơ bản, thế chấp là cách thức bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản. Trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp thì giá trị tài sản thế chấp sẽ được dùng để thay thế cho nghĩa vụ mà bên vay đã vi phạm.

Dưới giác độ pháp lý, ở những nước theo hệ thống luật Civil law, khái niệm thế chấp BĐS được nhìn nhận dưới giác độ là một quyền (có tính chất vật quyền) đối với BĐS thế chấp. Theo Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp67, “Thế chấp là một vật quyền đối với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Khi BĐS được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên BĐS vẫn tồn tại.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2660 BLDS Quebec Canada quy định: “Thế chấp là một quyền đối vật (droit réel) trên một tài sản, động sản hoặc BĐS dành vào việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự: nó trao cho người có quyền đòi nợ, quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào, được nhận vật để chiếm hữu hoặc thi hành một khoản nợ, được bán hoặc giao cho người khác bán và được ưu tiên trong việc nhận kết quả của việc bán, tùy theo thứ tự quy định trong bộ luật này.”. Theo Điều 369 BLDS Nhật Bản, “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ

65Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán –Việt, Nhà xuất bản Khoa học xã hội, Hà Nội.

66Viện Ngôn ngữ (2000), Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, Hà Nội, tr.934.

67Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.